CE, 24 novembre 2025, n° 497438, INPI, classé B

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Janvier 2026

Commentaires de textes ou décisions
 

► Décrets n° 2025-1383 et 2025-1386 du 29 décembre 2025
Nouvelles mesures de simplification du droit de la commande publique.

• Commentaire par François Lichère.

► CE, 24 novembre 2025, n° 504129, Commune de Tsingoni, classé B
L’article L. 113-3 du Code des assurances qui permet à l’assureur de résilier en cas de non-paiement de primes s’applique aux marchés publics d’assurance.

• Commentaire par François Lichère.

► CE, 24 novembre 2025, n° 497438, INPI, classé B
Les délais prévus par les CCAG pour présenter un mémoire en réclamation ne s’appliquent pas aux contestations des pénalités, malgré l’existence d’un différend ; le délai Czabaj ne s’applique pas à une action en responsabilité contractuelle.

• Commentaire par François Lichère.

► CE, 10 décembre 2025, n° 500363, Société Vert Marine, classé B
En l’absence de stipulation expresse contraire, les produits constatés d’avance doivent être reversés par le délégataire à l’autorité délégante à l’expiration de la convention de délégation de service public.

• Commentaire par François Lichère.

► CE, 10 décembre 2025, n° 496636, Société Moon Safari et autres, classé B 
Les dispositions de la loi MOP ne font pas obstacle à ce que le règlement du concours prévoie la possibilité pour l’acheteur, sur proposition du jury, de verser une prime à des candidats ayant remis des prestations non conformes au règlement du concours.

• Commentaire par François Lichère.

Brèves

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Décision commentée :

CE, 24 novembre 2025, n° 497438, INPI, classé B

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Commentaire de la décision :

 
L’apport de l’arrêt, et des conclusions de Nicolas Labrune, est triple :

1. il écarte l’application des délais requis par les CCAG en cas de différend portant sur les pénalités ;
2. il apporte des précisions sur la notion de différend ;
3. il écarte le délai Czabaj pour les actions en responsabilité contractuelle.

 
Sur les deux premiers points, qui sont liés, le Conseil d’État juge, à propos de l’article 37 du CCAG FCS dans sa version 2009, qu’« il résulte des termes mêmes de ces stipulations qu'elles ne s'appliquent pas lorsque l'acheteur entend infliger au titulaire des pénalités au cours de l'exécution du marché. Dans ce cas, si le titulaire ne peut contester ces pénalités devant le juge qu'à la condition d'avoir présenté au préalable une demande et s'être heurté à une décision de rejet, les stipulations de l'article 37 relatives à la naissance du différend et au délai pour former une réclamation ne sauraient lui être opposées ».
 
En effet, comme l’explique justement le rapporteur public, cet article 37 a plutôt été conçu pour le cas d’une demande d’un titulaire, mais non pour le cas d’une décision défavorable prise par l’autorité contractante. Il en va de même de la définition du différend, dont il rappelle qu’elle est issue d’un arrêt du Conseil d’État et qu’elle a été reprise dans la version 2021 des CCAG « fournitures courantes et services » (FCS),  « prestations intellectuelles » (PI), « marchés publics industriels » (MPI) et « techniques de l’information et de la communication » (TIC) (mais pas dans le CCAG Travaux car il n’y a pas de délai à respecter à compter de la naissance d’un différend). Cette définition est la suivante : « L’apparition d’un différend (…) entre le titulaire du marché et l’acheteur, résulte, en principe, d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l’acheteur à la suite d’une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l’invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, en l'absence d'une telle mise en demeure, la seule circonstance qu'une personne publique ne s'acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un différend » (CE, 22 nov. 2019,  Établissement Paris La Défense, 417752).  Aussi, il est amené à préciser les choses, selon une formule qui peut servir de modèle : « un différend ne peut jamais naître d’une action unilatérale,  qu’elle émane du titulaire du marché ou de l’acheteur public, mais seulement après un échange exprimant les positions divergentes de chacune des deux parties sur une question et faisant apparaître un désaccord, l’action unilatérale de l’une ou l’autre des parties ne constituant, au mieux, que le premier temps de cet échange. Ce qui est d’ailleurs  fondamentalement logique : l’action unilatérale d’une partie au contrat peut être défavorable à l’autre, certes, mais cela ne signifie pas pour autant que l’autre ne l’acceptera pas et qu’il s’ensuivra un différend ». Appliquant cette logique aux cas des pénalités, il estime que 4 options s’offraient au Conseil d’État :

• la première consistait « à retenir que la réception par le titulaire du marché d’un courrier de l’acheteur lui notifiant des pénalités de retard suffirait à caractériser l’existence d’un différend et donc à déclencher le délai dans lequel le titulaire doit produire, à peine de forclusion, un mémoire en réclamation » ;
• la deuxième consistait « à dire que le différend naît lorsque l’acheteur refuse de réduire ou de décharger les pénalités de retard, à la suite d’une première contestation par le titulaire de la décision initiale de lui infliger les pénalités » ;
• la troisième aurait été de « considérer que le différend naît lorsque le titulaire du marché manifeste son désaccord avec la décision lui infligeant les pénalités, mais que cette contestation des pénalités par le titulaire constitue un mémoire en réclamation, de sorte qu’il ne serait pas nécessaire au titulaire, après cette première contestation, de la réitérer par un nouveau mémoire en réclamation » ;
• la quatrième, qu’il retient en raison des inconvénients des trois autres, consiste à dire que « la procédure précontentieuse prévue par les CCAG ne s’applique pas à la contestation des sommes qui, comme les pénalités, sont mises à la charge du titulaire du marché par l’administration.  Ce qui signifierait donc, si vous suivez cette proposition, que le titulaire du marché, s’il se voit infliger des pénalités en cours d’exécution du contrat et ne les conteste pas à ce moment-là, pourra toujours les contester à l’occasion de l’établissement du décompte du marché, dans le cadre de la procédure d’établissement du décompte ».

 
C’est bien ce qu’a décidé le Conseil d’État in fine, imposant un mémoire en réclamation, mais en dehors de la procédure prévue à l’article 37, rejoignant ainsi une solution qu’il avait adoptée en cas de résiliation (CE, 27 nov. 2019, Société SMA Propreté et autres, 422600, classé B).
 
Sur le troisième point, après avoir rappelé la jurisprudence Czabaj, le juge indique que : 

« Toutefois, cette règle ne trouve pas à s'appliquer aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité contractuelle d'une personne publique qui, s'ils doivent être précédés d'une réclamation auprès de l'administration, ne tendent pas à l'annulation ou à la réformation de la décision rejetant tout ou partie de cette réclamation, mais à la condamnation de la personne publique à réparer les préjudices qui lui sont imputés. La prise en compte de la sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l'effet du temps, est alors assurée par les règles de prescription prévues par la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics ».

La solution avait déjà été admise, mais dans un arrêt classé C (Département de la Seine-Maritime du 21 octobre 2024, n° 474443). Ce délai avait aussi été écarté des recours indemnitaires tendant « à la condamnation de la personne publique à réparer les préjudices qui lui sont imputés » (CE, 17 juin 2019, Centre hospitalier de Vichy, 413097,  p. 214) ou une demande d’un agent public tendant au versement de rémunérations impayées  (CE, 10 juill. 2020, Ministre de l'économie et des finances et Ministre de l'action et des comptes publics c/ M. V..., 430769, T. pp. 552-667-798). La raison en était que de tels recours ne tendent pas à l’annulation d’une décision administrative et que les règles de prescription suffisent à assurer « la prise en compte de la sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l'effet du temps ». Pour le rapporteur public dans l’affaire commentée :

« Il en va nécessairement de même pour le règlement financier d’un marché, et, en particulier, pour une action tendant à la décharge de pénalités contractuelles. Il n’y a, en ce cas, pas nécessairement de litige indemnitaire, mais il n’en reste pas moins que le litige ne porte pas sur la légalité d’une décision administrative et que la sécurité juridique est suffisamment garantie par les règles de prescription sans qu’il soit besoin de faire application de la règle prétorienne du délai raisonnable ».

 
Enfin, il juge qu'en l'absence de stipulation expresse, le marché litigieux ne pouvait être regardé comme ayant dispensé l'acheteur d'adresser une mise en demeure préalable à son cocontractant avant l'application des pénalités contractuelles.