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Loi Industrie verte, n°2023-973 du 23 octobre 2023, art. 25 à 30

Commentaire par François Lichère, professeur agrégé de droit public

La loi industrie verte et la commande publique : beaucoup de bruit pour rien ? (Articles 25 à 30 de la loi n°2023-973 du 23 octobre 2023).

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Novembre 2023

Commentaires de textes ou décisions
 

Loi Industrie verte, n°2023-973 du 23 octobre 2023, art. 25 à 30
La loi industrie verte et la commande publique : beaucoup de bruit pour rien ? (Articles 25 à 30 de la loi n°2023-973 du 23 octobre 2023).


CE, 13 oct. 2023, n° 464955, M. Carré et Collectif alétois de gestion publique de l’eau, classé B
La notion de risque d’exploitation et les modalités de communication des documents d’information destinés aux membres d’un conseil municipal à l’occasion de l’attribution d’une délégation de service public précisées.


CE, 13 oct. 2023, n°470101, Société Culturespaces, classé B
L’intérêt lésé du tiers contestant un refus de résilier interprété restrictivement.


CE, 9 nov. 2023, Société Transport tertiaire industrie, n° 469673, classé B
La notification au titulaire du marché d’un décompte général, même irrégulier, fait obstacle à l’établissement d’un décompte général et définitif tacite à l’initiative du titulaire et il appartient au juge du contrat de statuer sur les réclamations pécuniaires présentées par chacune des deux parties pour déterminer le solde de leurs obligations contractuelles respectives.


CE, 17 oct. 2023, n°465913, Commune de Viry-Châtillon ; n° 469071 – Syndicat intercommunal d’énergies du département de la Loire, classé B
La qualité de sous-traitant attribuée à un fournisseur dépend de la spécificité de la prestation et pas nécessairement de la pose ; la simple opposition d’un membre du groupement au paiement du sous-traitant suffit à fonder le refus du maître d’ouvrage du paiement direct.

 

Brèves

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Texte commenté :

Loi "Industrie verte", n°2023-973 du 23 octobre 2023, art. 25 à 30

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Commentaire de la loi :

Cette loi, aux multiples facettes, comportent six articles relatifs à la commande publique visant principalement à verdir davantage encore la commande publique, alors même que la loi Climat et Résilience du 22 aout 2021 avait déjà cet objet et qu’elle n’est pas encore entrée en vigueur…

Ce verdissement est en réalité encore plus relatif que dans la précédente loi et, par ailleurs, les dispositions de la commande publique touchées ici ne concernent pas que le verdissement, certains amendements ayant opportunément trouvé leur place dans un dispositif qui devient un peu « fourre-tout ».

Au titre du « verdissement », la première disposition concerne le renforcement des risques de sanctions en cas de non-respect de l’obligation d’établir, pour les personnes morales de droit privé employant plus de cinq cents personnes (ainsi qu’un certain nombre de personnes publiques – cf. Article L. 229-25.I du Code de l’environnement), un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre. Un nouveau cas d’exclusion est donc ici introduit, même s’il reste à l’appréciation de l’acheteur. On peut se demander si cette faculté sera bien utilisée par les autorités contractantes, et ce qu’elles vérifieront effectivement. Le législateur aurait peut-être pu se contenter de l’autre mesure destinée à faire respecter cette obligation : désormais, l’autorité administrative compétente « sanctionne », et non plus « peut sanctionner », les contrevenants d’une amende dont le montant est augmenté (de « 10 000 € » à « 50 000 € » et de « 20 000 € » à « 100 000 € » en cas de récidive, art. L. 229-25.III du Code de l’environnement).

Le schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER) se voit étendu et précisé : étendu, car il ne concernait avant que « les collectivités territoriales et les acheteurs soumis au présent code dont le statut est fixé par la loi » alors qu’il concerne désormais tous les acheteurs, sous réserve toujours que le montant total de leurs achats annuels dépasse un seuil fixé par voie réglementaire (actuellement fixé à 50 millions d’euros) ; précisé, car il doit comporter des indications visant « notamment à réduire les émissions de gaz à effet de serre et la consommation d'énergie, d'eau et de matériaux » ou encore visant à la promotion de « la durabilité des produits » et de « la sobriété numérique ». Un élément d’assouplissement est introduit en ce sens qu’il peut être élaboré conjointement par plusieurs acheteurs, sous réserve que les indicateurs soient établis pour chaque acheteur.

Au titre des nombreuses autres dispositions sans rapport avec le verdissement, on doit mentionner l’ajout de nouveaux motifs d’exclusion ou la modification d’un déjà existant.

Ainsi, l’article 25 habilite le gouvernement à introduire dans le code de la commande publique un dispositif d'exclusion pour les opérateurs économiques qui ne satisfont pas aux obligations de publication d'informations résultant des mesures de transposition de la directive (UE) 2021/2101 du 24 novembre 2021 en ce qui concerne la communication, par certaines entreprises et succursales, d'informations relatives à l'impôt sur le revenu des sociétés.

Pour ce qui est de l’exclusion des candidats n’ayant pas respecté l’obligation d’établir un plan de vigilance, est supprimé le fait que cette exclusion ne s’applique pas si elle est « de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l'exécution de la prestation », ce qui rend plus strict ce motif d’exclusion en théorie. On rappellera toutefois qu’il s’agit là encore d’un motif d’exclusion à l’appréciation de l’autorité contractante.

Un nouveau cas de dérogation à la durée maximale des accords-cadres, de quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, est ajouté : il s’agit du « risque important de restriction de concurrence ». On notera qu’il n’y a pas de risque d’incompatibilité avec les directives européennes puisque celles-ci admettent des dérogations à la durée maximale des accords-cadres « dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par l’objet de l’accord-cadre ». En revanche, il est difficile d’imaginer pourquoi une durée limitée d’un accord-cadre, qui est un système fermé dans lequel de nouveaux concurrents ne peuvent rentrer, pourrait entrainer une restriction de concurrence.

Des dispositions relatives à l’outre-mer remplacent certaines références au Code de l’environnement ou au Code de commerce par des « dispositions équivalentes applicables localement ».

Enfin, certaines dispositions ne concernent que les entités adjudicatrices :

- une deuxième nouvelle dérogation à la durée de l’accord-cadre est prévue en cas de « risque de procédure infructueuse dans le cadre de la procédure de passation d'un accord-cadre engagée par une entité adjudicatrice ». On notera le caractère pour le moins divinatoire qu’implique cette hypothèse ;

- on retrouve la même idée – et le même caractère subjectif - pour un nouveau cas de dérogation à l’allotissement de principe, « lorsque la dévolution en lots séparés risque de conduire à une procédure infructueuse » ;

- pour les marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire, les entités adjudicatrices peuvent désormais autoriser les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus ; cette disposition, existante depuis le code des marchés publics 2001 afin de ne pas désavantager les PME, n’a donc pas résisté au lobby de certaines entités adjudicatrices

- ne peut plus être rejetée comme irrégulière une offre présentée dans le cadre d’un marché de fournitures ou de travaux d'installations ou d'équipements de production ou de stockage d'énergies renouvelables qui contient des produits originaires de pays tiers avec lesquels l'Union européenne n'a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord permettant un accès comparable et effectif des entreprises de l'Union européenne.

Au final, doit-on considérer que cette loi a produit beaucoup de bruit pour rien ? Sans doute en ce qui concerne l’impact que les modifications du Code de la commande publique pourront avoir sur l’objectif de la loi, qui prend prétexte d’un verdissement pour tenter de renforcer la souveraineté industrielle de la France. L’apport n’est pas neutre en revanche sur les autres dispositions sans lien avec le verdissement, même si l’on peut y voir soit des mesures qui risquent de ne pas être mises en pratique concrètement, à l’image des motifs d’exclusion, soit des mesures d’assouplissement de la réglementation introduites opportunément.
 

François LICHERE
Professeur agrégé en droit public