• Droit,

CE, 17 octobre 2023, n°465913, Commune de Viry-Châtillon ; n° 469071 – Syndicat intercommunal d’énergies du département de la Loire, classé B

Commentaire par François Lichère, professeur agrégé de droit public

La qualité de sous-traitant attribuée à un fournisseur dépend de la spécificité de la prestation et pas nécessairement de la pose ; la simple opposition d’un membre du groupement au paiement du sous-traitant suffit à fonder le refus du maître d’ouvrage du paiement direct.

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Novembre 2023

Commentaires de textes ou décisions
 

Loi Industrie verte, n°2023-973 du 23 octobre 2023, art. 25 à 30
La loi industrie verte et la commande publique : beaucoup de bruit pour rien ? (Articles 25 à 30 de la loi n°2023-973 du 23 octobre 2023).


CE, 13 oct. 2023, n° 464955, M. Carré et Collectif alétois de gestion publique de l’eau, classé B
La notion de risque d’exploitation et les modalités de communication des documents d’information destinés aux membres d’un conseil municipal à l’occasion de l’attribution d’une délégation de service public précisées.


CE, 13 oct. 2023, n°470101, Société Culturespaces, classé B
L’intérêt lésé du tiers contestant un refus de résilier interprété restrictivement.


CE, 9 nov. 2023, Société Transport tertiaire industrie, n° 469673, classé B
La notification au titulaire du marché d’un décompte général, même irrégulier, fait obstacle à l’établissement d’un décompte général et définitif tacite à l’initiative du titulaire et il appartient au juge du contrat de statuer sur les réclamations pécuniaires présentées par chacune des deux parties pour déterminer le solde de leurs obligations contractuelles respectives.


CE, 17 oct. 2023, n°465913, Commune de Viry-Châtillon ; n° 469071 – Syndicat intercommunal d’énergies du département de la Loire, classé B
La qualité de sous-traitant attribuée à un fournisseur dépend de la spécificité de la prestation et pas nécessairement de la pose ; la simple opposition d’un membre du groupement au paiement du sous-traitant suffit à fonder le refus du maître d’ouvrage du paiement direct.

 

Brèves

Accéder aux brèves.


Décision commentée :

Conseil d'Etat, 17 octobre 2023, n°465913, Commune de Viry-Châtillon ; n° 469071 – Syndicat intercommunal d’énergies du département de la Loire, classé B

► Consulter le texte de la décision n° 465913.
► Consulter le texte de la décision n° 469071.


 

Commentaire de la décision :

Le sous-traitant est défini par l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 et par l’article L. 2193-2 du code de la commande publique comme celui à qui le titulaire du marché confie « l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ». En conséquence, un simple fournisseur ne peut avoir cette qualité, le contrat d’entreprise ou le marché public impliquant une part de travaux ou de service. Mais en pratique, il est des fournisseurs qui ne font pas que fournir un produit standardisé et la Cour de cassation a posé comme critère, pour être qualifié de sous-traitant, le fait que le produit est spécialement conçu et fabriqué pour les besoins du contrat (3e Civ., 19 juin 1991, n° 89-21.906, Bulletin 1991 III N° 185 ; 3e Civ., 30 octobre 1991, n° 90-11.753, Bulletin 1991 III N° 257 ; 3e Civ., 9 juin 1999, n° 98-10.291, Bull. 1999, III, n° 135 ; Civ., 3ème, 17 mars 2010, Société Oxxo Menuiseries c/Société Général Foy Investissement, n°09-12.20). La question était de savoir si le Conseil d’État allait s’en inspirer, ce qui est manifestement le cas ici : « Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d'un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l'application de ces dispositions, comme de simples fournitures ». En l’espèce, étaient en cause « des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au cahier des clauses techniques particulières et fabriquées spécialement pour les besoins du marché et que [l’entreprise] était intervenue sur le chantier pour participer à leur pose ». Il avait déjà été jugé du reste qu’une société ayant livré aux constructeurs un ciment dont l'épaisseur et le dosage ont certes été définis à l'avance par les clauses techniques particulières du marché, mais qui n’en est pas moins commercialisé aussi à destination d’autres sociétés ou maîtres d'ouvrage, n'était pas un fabricant au sens de la garantie décennale, ce qui est dans le droit fil de ce critère (CE, 4 avril 2016, Société Unibéton, n° 394196, T. pp. 689).

La référence à la pose laisse à penser qu’elle n’est que subsidiaire, comme l’a déjà jugé la Cour de cassation (3e Civ., 7 novembre 2012, n° 11-18.138, Bull. 2012, III, n° 163). Pourtant, on rappellera que l’article L. 2193-1 du Code de la commande publique, premier du chapitre sur la sous-traitance, indique que « le présent chapitre s'applique aux marchés de travaux, aux marchés de services et aux marchés de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation », semblant faire de la pose une condition nécessaire et suffisante, ce qui est pourtant passé sous silence tant par le Conseil d’État que par le rapporteur public. Il est vrai que l’article évoque des services ou des travaux et non des fournitures, mais implicitement des travaux de pose ne peuvent viser que la pose de… fournitures.

Peut-être ont-ils été biaisés par la comparaison avec la jurisprudence judiciaire sur la distinction entre le fabricant et fournisseur en matière de garantie décennale, rappelée par le rapporteur public : l’article 1792-4 du code civil dispose qu’est un fabricant celui qui livre un bien « conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance », sans aucune référence à la pose.

Dans la deuxième affaire, jugée le même jour, se posait une question touchant au régime de la sous-traitance : le maître d’ouvrage doit-il refuser le paiement direct du sous-traitant dès que l’entrepreneur principal s’oppose à ce paiement ou doit-il apprécier le bien-fondé de ce refus ? Étonnement, ni les textes ni la jurisprudence du Conseil d’État ne permettaient de conclure.

En faveur de la deuxième solution, celle du contrôle du bien-fondé, le rapporteur public Nicolas Labrune avançait, se faisant l’avocat du diable, plusieurs arguments : cela paraît conforme à la logique de la loi de 1975 qui vise à protéger le sous-traitant des abus du titulaire du marché ; le paiement direct est presque de droit puisque le paiement au titulaire de prestations effectuées par le sous-traitant ne libère pas le maître d’ouvrage de son obligation de payer directement le sous-traitant (CE, 3 novembre 1989, SA Jean-Michel, T. p. 782) ; le sous-traitant peut engager une action en paiement direct devant le juge administratif en cas de désaccord avec le maître d’ouvrage sur les sommes qui lui sont dues (CE, 18 septembre 2019, Société communale de Saint-Martin dite Semsamar, n° 425716 426120, T. p. 827) ; enfin la Cour de cassation semble être allée dans ce sens (3e civ., 23 janvier 2002, n° 00-16.750).

Mais il a su convaincre le Conseil d’État du contraire à partir de plusieurs arguments pertinents. Ainsi, « si la loi du 31 décembre 1975 a entendu protéger le sous-traitant, elle n’a certainement pas entendu substituer totalement le maître d’ouvrage au titulaire du marché », le maître de l’ouvrage n’ayant pas de relation contractuelle, faut-il le rappeler, avec le sous-traitant. La procédure prévue par la loi, qui donne 15 jours au titulaire pour, non pas donner un avis, mais accepter ou refuser le paiement en le motivant va dans le sens d’un droit de véto dans les seules mains du titulaire.

En conséquence, pour le Conseil d’État, « Le titulaire du marché ayant ainsi notifié son refus motivé d'accepter la demande de paiement direct formée par la société NGE Infranet dans le délai de quinze jours qui lui était imparti, le SIEL Territoire d'énergie était, par suite, fondé, pour ce seul motif, qu'il avait d'ailleurs opposé à la société NGE Infranet dès son courrier du 24 mai 2018 rejetant sa demande de paiement direct, à refuser de procéder à ce paiement » (c’est nous qui surlignons).

Et si le maître d’ouvrage peut contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant, « il ne saurait contrôler la qualité de la prestation du sous-traitant non plus que le respect des délais, ce rôle étant l’apanage de l’entrepreneur principal, qui en assume la responsabilité vis-à-vis du maître d’ouvrage », comme le rappelle le rapporteur public. Enfin, dernier argument, mais pas le moindre, s’il passait outre l’opposition formée par le titulaire, cela reviendrait à s’immiscer dans la relation contractuelle entre le titulaire et son sous-traitant, laquelle relève au demeurant du juge judiciaire en cas de contentieux.


François LICHERE
Professeur agrégé en droit public