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CJUE, 7 décembre 2023, aff. C-441/22, Zamestnik-ministar, et C-443/22, Obshtina Balchik

Commentaire par François Lichère, professeur agrégé de droit public

La modification d’un contrat consistant en un allongement des délais d’exécution est substantielle, ne passe pas forcément par un acte formel et un pouvoir adjudicateur diligent doit inclure des clauses de réexamen pour des causes de suspension prévisibles

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Janvier et Février 2024

Commentaires de textes ou décisions
 

CE, 29 décembre 2023, n°488288, Société Pacific Mobile Télécom, classé B
Les principes constitutionnels de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats s’opposent à une loi de pays qui apporte une dérogation générale aux règles de publicité et de mise en concurrence pour la distribution d’électricité.


CJUE, 7 décembre 2023, aff. C-441/22, Zamestnik-ministar, et C-443/22, Obshtina Balchik
La modification d’un contrat consistant en un allongement des délais d’exécution est substantielle, ne passe pas forcément par un acte formel et un pouvoir adjudicateur diligent doit inclure des clauses de réexamen pour des causes de suspension prévisibles


CJUE, 21 décembre 2023, C‑66/22, Infraestruturas de Portugal SA
La décision d’exclure ou de ne pas exclure un candidat au regard de sa fiabilité doit être motivée.


CE, 22 décembre 2023, n°472699, Office public de l'habitat Domanys, classé B
Le devoir de conseil du maître d'œuvre s’étend à toute non-conformité de l’ouvrage aux stipulations contractuelles, aux règles de l’art et aux normes qui lui sont applicables.


Cass., Civ. 3eme, 26 octobre 2023, n°22-19.444
Une promesse de vente d’un terrain appartenant au domaine privé d’une commune, assortie de l'engagement des acquéreurs de construire plusieurs logements en mixité sociale, ainsi que la livraison à la commune, à titre de paiement partiel du prix de vente des terrains, d'un local brut et de places de stationnement n’est pas un marché de travaux.

 

Brèves

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Décision commentée :

CJUE, 7 décembre 2023, aff. C-441/22, Zamestnik-ministar, et C-443/22, Obshtina Balchik

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Commentaire de la décision :



Voici deux arrêts de la Cour de justice intéressant en ce qu’ils adoptent une approche assez exigeante de la modification des marchés publics.
Les contextes des deux espèces étaient très proches. Le chef de gestion des fonds structurels d’investissements européens a rectifié le montant à verser aux communes bulgares concernées au motif que les 6 suspensions de marchés publics qui reculaient la date de fin des travaux étaient contraires au directive marchés publics. Cette décision a été contestée et c’est par ces deux arrêts préjudiciels que la Cour de justice donne raison au chef de gestion.

Le premier apport de l’arrêt consiste à indiquer que la directive 2014/ 24 pouvait être interprétée ici, quand bien même on était en dessous des seuils européens, dans la mesure où le droit en cause reprend les dispositions de la directive en dessous des seuils pour tous les marchés publics subventionnés par l’Union européenne.

Le 2eme apport est relatif à la notion de modification substantielle. Pour la Cour, « En l’occurrence, il ressort des demandes de décision préjudicielle que les modifications en cause au principal remplissent tant la condition prévue à l’article 72, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014/24 – en ce que, si un délai d’exécution plus long, correspondant au délai initial augmenté du dépassement finalement accusé, avait été déterminé d’emblée par le pouvoir adjudicateur concerné au cours de la phase d’attribution du marché, davantage de participants auraient été attirés par celui-ci – que la condition prévue à l’article 72, paragraphe 4, sous b), de cette directive – en ce que ce dépassement a modifié l’équilibre économique du marché en faveur du contractant d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ».
Il y a là une appréciation stricte de la notion de modification non substantielle dès lors qu’elle juge qu’un allongement du délai est automatiquement substantiel et ce pour deux raisons : il aurait été susceptible d’attirer plus de candidats et il modifie l’équilibre économique en faveur du cocontractant.

Le 3eme apport est relatif à la forme que peut prendre une modification substantielle : « La qualification d’une modification d’un marché public en tant que « modification substantielle » de celui–ci ne saurait dépendre de l’existence d’un accord écrit signé par les parties au contrat de marché public et ayant pour objet une telle modification. En effet, une interprétation selon laquelle la constatation d’une modification substantielle serait conditionnée par l’existence d’un tel accord écrit faciliterait le contournement des règles relatives à la modification de marchés en cours, prévues à ladite disposition, en permettant aux parties au contrat de marché public de modifier, à leur gré, les conditions d’exécution de ce contrat, alors que ces conditions auraient été énoncées de manière transparente dans les documents de marchés publics et étaient censées s’appliquer de manière égale à tous les soumissionnaires potentiels afin de garantir une concurrence équitable et non faussée sur le marché ».
Cela paraît aller de soi mais va mieux en le disant. Et il ne faut pas se méprendre sur la suite : « Par conséquent, il convient de répondre aux premières et deuxièmes questions dans les affaires C-441/22 et C-443/22 que l’article 72, paragraphe 1, sous e), et paragraphe 4, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que, aux fins de qualifier une modification d’un contrat de marché public de « substantielle », au sens de cette disposition, les parties au contrat ne doivent pas avoir signé un accord écrit ayant pour objet cette modification, une volonté commune de procéder à la modification en question pouvant également être déduite, notamment, d’autres éléments écrits émanant de ces parties. » On ne saurait en effet en déduire, par une interprétation a contrario hasardeuse, que toute modification unilatérale est interdite. La Cour ne s’est prononcée que sur le cas d’une modification contractuelle. La référence au caractère « consensuel » de la modification, présente un peu plus haut dans l’arrêt, doit être interprétée comme s’opposant au formalisme, c’est-à-dire comme une illustration du consensualisme.

Enfin le 4eme apport n’est pas non plus négligeable en ce qu’il définit, pour la première fois à notre connaissance, la notion de pouvoir adjudicateur diligent : « des conditions météorologiques habituelles ainsi que des interdictions réglementaires d’exécution des travaux publiées à l’avance et applicables à une période incluse dans la période d’exécution du marché ne sauraient être considérées comme des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir, au sens de ces dispositions ».
L’interdiction en question avait été prise en application d’une loi sur l’aménagement du littoral de la mer Noire qui permet de prohiber d’effectuer des travaux de construction et d’installation dans les stations balnéaires nationales de la côte de la mer Noire durant la saison touristique, entre le 15 mai et le 1er octobre. Elle est jugée prévisible par la Cour, car on était en présence d’« interdictions réglementaires d’exécution des travaux publiées à l’avance et applicables à une période incluse dans la période d’exécution du marché ». Autrement dit, même si ces interdictions n’étaient pas applicables au moment de la passation, elles étaient plausibles compte tenu de l’existence antérieure de cette loi.

Pour la Cour, de telles circonstances peuvent – et même doivent – être prévues dans les clauses de réexamen ; à défaut, elles ne sauraient justifier des modifications substantielles. Il convient donc d’être vigilant dans la rédaction des clauses de réexamens en incluant toute une série de risques prévisibles (pour reprendre la distinction de Thomas Pez dans sa thèse).
 
François LICHERE
Professeur agrégé en droit public