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Brèves de la Newsletter de janvier-février 2024

Par François Lichère, professeur agrégé de droit public

Retrouvez dans les brèves les derniers textes officiels et les dernières décisions juridictionnelles pouvant susciter l'intérêt des spécialistes de la commande publique.

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Janvier et Février 2024

Commentaires de textes ou décisions
 

► CE, 29 décembre 2023, n°488288, Société Pacific Mobile Télécom, classé B
Les principes constitutionnels de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats s’opposent à une loi de pays qui apporte une dérogation générale aux règles de publicité et de mise en concurrence pour la distribution d’électricité.


► CJUE, 7 décembre 2023, aff. C-441/22, Zamestnik-ministar, et C-443/22, Obshtina Balchik
La modification d’un contrat consistant en un allongement des délais d’exécution est substantielle, ne passe pas forcément par un acte formel et un pouvoir adjudicateur diligent doit inclure des clauses de réexamen pour des causes de suspension prévisibles


► CJUE, 21 décembre 2023, C‑66/22, Infraestruturas de Portugal SA
La décision d’exclure ou de ne pas exclure un candidat au regard de sa fiabilité doit être motivée.


► CE, 22 décembre 2023, n°472699, Office public de l'habitat Domanys, classé B
Le devoir de conseil du maître d'œuvre s’étend à toute non-conformité de l’ouvrage aux stipulations contractuelles, aux règles de l’art et aux normes qui lui sont applicables.


► Cass., Civ. 3eme, 26 octobre 2023, n°22-19.444
Une promesse de vente d’un terrain appartenant au domaine privé d’une commune, assortie de l'engagement des acquéreurs de construire plusieurs logements en mixité sociale, ainsi que la livraison à la commune, à titre de paiement partiel du prix de vente des terrains, d'un local brut et de places de stationnement n’est pas un marché de travaux.

 

Brèves

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Brèves pour les mois de janvier et février 2024 :

Décisions juridictionnelles et avis contentieux
 

CE, 2 février 2024, n°489820, Société Suez Eau France, classé A

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La cause d’exclusion facultative prévue à l’article L. 3123-8 du code de la commande publique (CCP) est constituée lorsque l’autorité concédante identifie des éléments précis et circonstanciés indiquant que l’opérateur a effectué des démarches qu’il savait déloyales en vue d’obtenir des informations dont il connaissait le caractère confidentiel et qui étaient susceptibles de lui procurer un avantage indu dans le cadre de la procédure de passation.

 

CE, 2 février 2024, n° 471122, Société Valenti, classé B

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Le titulaire d'un marché contestant le décompte général doit, à peine d'irrecevabilité de la saisine du juge du contrat, transmettre un mémoire en réclamation au représentant du pouvoir adjudicateur dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la date à laquelle ce dernier lui a notifié le décompte général et en adresser une copie au maître d’œuvre dans le même délai. Le respect de ce délai s’apprécie à la date de réception du mémoire tant par le pouvoir adjudicateur que par le maître d’œuvre.

 

CE, 29 décembre 2023, Mme B., n°472655

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Un usager d’une autoroute n’est pas fondé à contester une augmentation des tarifs de péages au regard d’une violation du principe d’égalité au regard d’autres tronçons d’autoroute ni d’une surrentabilité qui ne prouve pas l’absence de risque d’exploitation :

6. En deuxième lieu, Mme B... fait valoir, au soutien du moyen tiré de ce que les hausses tarifaires auraient été décidées en méconnaissance des dispositions de l’article L. 122-4 du code de la voirie routière, d’une part, que les tarifs de péages fixés pour le tronçon Chambéry-Grenoble et le tronçon Chambéry-Albertville, d’une longueur équivalente, sont différents, d’autre part, que le tarif des péages appliqué au tronçon Chambéry-Grenoble a augmenté entre 2022 et 2023. Toutefois, ces seules circonstances, non assorties de précisions, ne sont de nature à démontrer ni la méconnaissance du principe d’égalité ni l’illégalité de la stipulation de l’article 25 du cahier des charges annexé à la convention conclue avec la société AREA qui prévoit une majoration des tarifs de péages de 0,080 %. Enfin, il ressort de l’avenant et des écritures du ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires que les hausses tarifaires sont notamment justifiées par l’aménagement d’un pôle d’échange multimodal sur l’autoroute A48 en entrée de l’agglomération grenobloise et par la création de dix parkings de covoiturage et de deux voies réservées aux transports collectifs. Si Mme B... allègue que ce pôle d’échange multimodal ne profiterait qu’à une faible partie des usagers de l’autoroute, il n’est pas établi que la hausse tarifaire serait, pour ce seul motif, manifestement disproportionnée au regard des objectifs poursuivis par cette tarification. 7. En troisième lieu, la référence à l’évolution des prix stipulée par l’article 25 du cahier des charges annexé à la concession n’est pas au nombre des clauses d’indexation prohibées par les dispositions de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier. En dernier lieu, si Mme B... fait valoir que la concession autoroutière confiée à la société AREA s’est avérée beaucoup plus rentable que ce qui avait été initialement anticipé, cette seule circonstance n’est pas de nature à démontrer qu’aucun risque lié à l’exploitation de l’ouvrage n’a été transféré au concessionnaire, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 1121-1 du code de la commande publique.

 

CE, 4 oct. 2023, n° 454659, Sté Deveryware

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Une société spécialisée dans l’édition de logiciels de sécurité et de géolocalisation doit être considérée comme agissant comme représentant d’intérêt dans la mesure où ses multiples interactions avec les responsables publics avaient pour « objet de mettre en avant le savoir-faire de cette société en vue d’intégrer sa technologie de géolocalisation dans le cadre des évolutions de la plateforme nationale des interceptions judiciaires, alors que le ministère de la Justice avait annoncé le lancement prochain d’un appel d’offres » ayant pour objectif d’influer sur une décision publique, en l’occurrence, « les caractéristiques d’un appel d’offres à venir ».

 

Cass. com., 15 nov. 2023, n° 22-13.695

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Appréciation stricte de l’avantage indu en cas de détention d’une technologie adaptée aux besoins de l’acheteur :

« Le fait pour un candidat à un marché de détenir une technologie adaptée aux besoins définis par l'acheteur ne constitue pas un avantage indu, dès lors qu'aucune solution spécifique n'est imposée par le pouvoir adjudicateur » (…) « en se déterminant ainsi, sans rechercher en quoi le seul fait pour la société déclarée attributaire d'avoir précédemment, à l'occasion d'un autre marché ayant pour objet d'autres prestations que celles recherchées, mis à disposition de l'acheteur une solution comportant un logiciel cartographique, dont l'élaboration relevait de ses seuls mérites, constituait un avantage indu faussant l'égalité entre les candidats de ce nouveau marché, le président du tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision ».

CAA Marseille, 27 nov. 2023, n° 22MA02071

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Une offre peut être régularisée en cours de passation d’une concession même si aucun texte ne le prévoit : « la circonstance, à la supposer établie, qu’elle soit “substantielle” et ne vise pas seulement à corriger une erreur matérielle est sans incidence sur la régularité de la procédure ».

 

CAA Marseille, 6e ch., 16 oct. 2023, n° 19MA03272, Sté SMA Vautubière

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Une offre peut être régularisée Le montant de l’indemnité due à un concurrent irrégulièrement évincé à l’attribution d’un marché public peut être établi en contradiction avec les propositions de l’expert.

 

CAA Paris, 17 oct. 2023, n° 22PA02379, Sté Adealis

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Le principe d’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités s’oppose à ce que soit stipulée une indemnité de résiliation qui serait manifestement disproportionnée, au détriment de la personne publique, au regard du préjudice subi par le cocontractant. Tel est le cas d’une clause d’un marché de location d’un matériel de stockage sécurisé de données informatiques prévoyant qu’en cas de résiliation, le locataire doit verser au bailleur une somme égale à la totalité des loyers restant à courir jusqu’à la fin du contrat, majorée d’une pénalité de 10 %.