CJUE, 5 mars 2026, C‑210/24, Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (AESTE)

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Mai 2026

Commentaires de textes ou décisions
 

► CE, 8 avril 2026, 497729, Société Bâtiments et Maisons en Isère, classé B
Une entreprise n’ayant qu’un seul client régulier soumis aux règles de passation des marchés publics ne peut se prévaloir d’une clientèle propre caractérisant l’existence d’un fonds de commerce.

• Commentaire par François Lichère.

► CE, 6 mai 2026, 504660, Union Sociale de l’Habitat, classé B
L’obligation de prévoir des clauses d’actualisation des prix s’applique à tous les acheteurs soumis au Code de la commande publique depuis le décret du 3 décembre 2018.

• Commentaire par François Lichère.

► CJUE, 16 avril 2026, C-568/24, Sof Medica S.A.
Les justifications de spécifications techniques n’ont pas à être mentionnées dans les documents du marché ; la mention « sans équivalent » peut exceptionnellement ne pas être mentionnée.

• Commentaire par François Lichère.

► CJUE, 5 mars 2026, C‑210/24, Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (AESTE)
Un critère d’attribution d’un marché public de services sociaux sans hébergement qui prend en considération l’augmentation de la masse salariale que le soumissionnaire propose d’appliquer au personnel exécutant le marché est conforme à la notion d’offre économiquement la plus avantageuse.

• Commentaire par François Lichère.

 

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Décision commentée :

CJUE, 5 mars 2026, C‑210/24, Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (AESTE)

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Commentaire de la décision :

Et voilà le critère social qui revient…sous la forme cette fois d’une prise en compte de l’augmentation de la masse salariale allant au-delà de la convention collective applicable. Cette pratique, illustrée ici en Espagne, mais qui semble exister dans d’autres pays européens, est ici admise, sous conditions, par la Cour de justice, et ce pour la première fois.

L’objet du marché portait sur « l’exécution du service d’aide à domicile de l’administration communale d’Ortuella afin de fournir un service collectif à caractère social dans le cadre duquel sont exercées, grâce à un personnel préparé, formé et supervisé, des activités préventives, éducatives et d’assistance en faveur des familles et/ou des personnes ayant des difficultés à maintenir ou à préserver leur bien-être physique, social et/ou affectif, en essayant de faire en sorte que les usagers puissent continuer à vivre à leur domicile et/ou dans leur environnement tant que cela s’avère possible et approprié ».

Le critère d’attribution attaqué était formulé de la manière suivante :

« Il est tenu compte, en prenant comme référence les salaires fixés dans la convention collective du secteur, des salaires plus élevés (augmentation de la masse salariale) que l’entreprise soumissionnaire propose d’appliquer aux personnes exécutant le marché.
Le pourcentage d’augmentation salariale est pris en considération en tenant compte du salaire de base et du supplément de salaire prévu par la convention collective versés à tous les travailleurs devant être repris, en appliquant la formule suivante : points = P × A/B.
Les points correspondent au nombre total de points attribués à la proposition.
P est le nombre maximal de points à attribuer, à savoir 40 points.
A est le pourcentage le plus élevé de toutes les offres soumises.
B est le pourcentage prévu par l’offre à évaluer.
Sont prises en considération les offres qui proposent un pourcentage d’augmentation à appliquer aux personnes exécutant le marché. Les offres qui ne proposent aucune augmentation se voient attribuer 0 point.
Dans un délai maximal d’un mois à compter de la conclusion du contrat, et après négociation avec les représentants du personnel, les éléments de la rémunération auxquels cette augmentation salariale s’applique sont précisés. De même, l’entreprise adjudicataire s’efforce de conclure un accord (convention collective du service d’aide à domicile d’Ortuella) régissant les conditions de travail du personnel affecté au marché. »

 
On relèvera en premier lieu que la Cour admet de se prononcer sur la question alors même que le marché est d’un montant inférieur au seuil européen (166 000 euros), car le gouvernement espagnol a confirmé que la directive 2014/24 s’applique, en Espagne, en dessous des seuils européens, ce qui est conforme à une jurisprudence ancienne (CJCE, 18 octobre 1990, Dzodzi, C‑297/88).

Elle rappelle ensuite qu’elle a déjà jugé que « les pouvoirs adjudicateurs sont autorisés à choisir des critères d’attribution fondés sur des considérations d’ordre social, lesquelles peuvent concerner les utilisateurs ou les bénéficiaires des services faisant l’objet du marché, mais également d’autres personnes » (CJUE, 10 mai 2012, Commission/Pays-Bas, C‑368/10, affaire dite Max Havelaar, point 85) puis estime qu’« Il y a donc lieu de déterminer si un critère d’attribution qui, comme le critère litigieux, prend en considération l’augmentation de la masse salariale du personnel exécutant un marché public au‑delà du niveau résultant de l’application de la convention collective sectorielle en vigueur est susceptible de relever des « aspects sociaux liés à l’objet du marché public concerné ».

Le caractère social ne faisant pas de doute, la discussion portait surtout sur les autres conditions posées par la directive, « à savoir, notamment, être lié à l’objet du marché et ne pas conférer au pouvoir adjudicateur une liberté de choix illimitée ».

S’agissant du lien avec l’objet du marché, la Cour estime sans surprise que l’article 67, paragraphe 3, de la directive 2014/24, lu en combinaison avec le considérant 97 de celle-ci, implique que « les critères d’attribution sont réputés être liés à l’objet du marché public lorsqu’ils se rapportent aux services à fournir en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de fourniture de ces services et même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel. Le libellé large de cette disposition n’exclut donc pas que, dans une situation donnée, un pouvoir adjudicateur prenne en considération, au moyen d’un critère d’attribution d’un marché portant sur des services sociaux sans hébergement, l’augmentation de la masse salariale que le soumissionnaire propose d’appliquer au personnel exécutant le marché par rapport au niveau des salaires résultant de l’application de la convention collective sectorielle ».

On peut sourire au regard du « libellé large », car c’est plus la manière dont la Cour de justice l’a interprété (affaires Concordia Bus Finland 2002, EVN 2003, Max Havelaar 2012, etc.) qui a rendu large la notion de lien avec l’objet du marché que le libellé lui-même, le Conseil d’État ayant eu par exemple une approche initialement plus stricte (CE, 25 juillet 2001, Commune de Gravelines).

Mais la Cour ne se contente pas d’une admission générale puisqu’elle relie la légalité de ce critère social avec l’objet du marché en cause :

« Il ressort du point 44 du présent arrêt que l’existence du lien entre le critère litigieux et l’objet du marché litigieux doit ainsi être appréciée en tenant compte des spécificités du service faisant l’objet du marché. En l’occurrence, bien qu’il appartienne à la juridiction de renvoi d’apprécier l’existence d’un tel lien, il importe de relever que ce marché se caractérise, d’une part, par la forte intensité de main-d’œuvre qu’il exige et, d’autre part, par la difficulté rencontrée par le pouvoir adjudicateur d’offrir un service continu et de qualité aux personnes destinataires de ce service, à savoir des personnes défavorisées et en situation de vulnérabilité. Or, comme l’a relevé M. l’avocat général aux points 46 à 48 de ses conclusions, il y a lieu de considérer, d’une part, que la rémunération que perçoit l’adjudicataire pour la prestation du service qu’il fournit est largement déterminée par le coût salarial du personnel exécutant le service, de telle sorte que le critère litigieux est lié à l’objet du marché. D’autre part, dans un marché d’une telle nature, il n’est pas déraisonnable de considérer qu’un critère d’attribution prenant en considération une rémunération plus favorable du personnel exécutant le marché que celle prévue par la convention collective sectorielle en vigueur puisse contribuer à cet objet en améliorant la qualité, l’accessibilité et la continuité du service aux personnes destinataires de ce service, à savoir des personnes défavorisées et en situation de vulnérabilité, dès lors qu’une rémunération plus favorable aurait pour effet de fidéliser le personnel exécutant le marché et de permettre de recruter du personnel plus qualifié».

On voit donc qu’il est tenu compte de la part que représente la main-d’œuvre dans la prestation, mais aussi de la potentialité qu’une augmentation des salaires pourrait avoir sur la qualité de la prestation. Implicitement, mais nécessairement, cela veut dire que ce raisonnement sur le lien entre augmentation des salaires et qualité n’est pas transposable en toutes circonstances. La Cour ajoute que cette interprétation est corroborée par l’article 76, paragraphe 2, de la directive 2014/24 qui, s’agissant des services sociaux énumérés à l’annexe XIV de cette directive, prévoit que les pouvoirs adjudicateurs peuvent prendre en compte la nécessité d’assurer la qualité, la continuité, l’accessibilité et la disponibilité des services ainsi que les besoins spécifiques des différentes catégories d’utilisateurs, y compris des catégories défavorisées et vulnérables.

De manière plus générale, on ne saurait donc conclure que ce critère sera légal dans toutes les hypothèses. À cet égard, la Cour rejoint la position du Conseil d’État qui avait aussi admis la légalité d’un critère social pour des travaux sous conditions : « dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d'être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d'apprécier les offres au regard du critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet d'apprécier objectivement ces offres » (CE, 25 mars 2013, 364950, Département de l’Isère, c’est nous qui soulignons).

Enfin, la Cour se penche sur le risque de discrimination, notamment à l’égard des PME, pour indiquer qu’elle ne dispose pas d’éléments suffisants pour apprécier ce risque. Mais elle ajoute un paragraphe original s’agissant ce que l’on est en droit d’attendre des pouvoirs adjudicateurs :

« Toutefois, s’il incombe à la juridiction de renvoi de procéder à cet examen, il importe de rappeler que ce dernier doit être effectué au regard de la documentation dont disposait le pouvoir adjudicateur lors de la détermination de ses besoins ainsi qu’au regard des éventuelles consultations des utilisateurs ou bénéficiaires du service et du personnel exécutant celui-ci qu’il a pu diligenter au préalable, ainsi que des éventuelles consultations préalables au marché qu’il a pu effectuer ou de tout autre document qui permettrait d’étayer l’existence d’un effet d’exclusion induit par un tel critère d’attribution ».

On ne sait si cela doit se traduire par une obligation d’établir des éléments ou simplement par la nécessité d’en tenir compte s’ils existent, même si l’on penche pour cette dernière hypothèse.

La suite du raisonnement a trait à la directive 96/71/CE qui encadre le détachement temporaire de travailleurs au sein de l’Union européenne pour garantir leurs droits tout en facilitant la libre prestation de services, mais la question préjudicielle est déclarée irrecevable faute de précisions suffisantes de la part de la juridiction de renvoi.

Enfin, la Cour juge que l'article 28 de la charte des droits fondamentaux de l’UE, qui garantit aux travailleurs et aux employeurs le droit de négocier collectivement et de recourir à des actions collectives, y compris la grève, pour défendre leurs intérêts, n’est pas compromis puisqu’aucun des deux volets du critère d’attribution critiqué (augmentation salariale obligation pour l’adjudicataire de s’efforcer à conclure un accord régissant les conditions de travail du personnel affecté au marché) n’apparaît porter atteinte à l’autonomie respective des partenaires sociaux dans la négociation d’une convention collective.