CE, 6 mai 2026, 504660, Union Sociale de l’Habitat, classé B

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Mai 2026

Commentaires de textes ou décisions
 

► CE, 8 avril 2026, 497729, Société Bâtiments et Maisons en Isère, classé B
Une entreprise n’ayant qu’un seul client régulier soumis aux règles de passation des marchés publics ne peut se prévaloir d’une clientèle propre caractérisant l’existence d’un fonds de commerce.

• Commentaire par François Lichère.

► CE, 6 mai 2026, 504660, Union Sociale de l’Habitat, classé B
L’obligation de prévoir des clauses d’actualisation des prix s’applique à tous les acheteurs soumis au Code de la commande publique depuis le décret du 3 décembre 2018.

• Commentaire par François Lichère.

► CJUE, 16 avril 2026, C-568/24, Sof Medica S.A.
Les justifications de spécifications techniques n’ont pas à être mentionnées dans les documents du marché ; la mention « sans équivalent » peut exceptionnellement ne pas être mentionnée.

• Commentaire par François Lichère.

► CJUE, 5 mars 2026, C‑210/24, Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (AESTE)
Un critère d’attribution d’un marché public de services sociaux sans hébergement qui prend en considération l’augmentation de la masse salariale que le soumissionnaire propose d’appliquer au personnel exécutant le marché est conforme à la notion d’offre économiquement la plus avantageuse.

• Commentaire par François Lichère.

 

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Décision commentée :

CE, 6 mai 2026, 504660, Union Sociale de l’Habitat, classé B

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Commentaire de la décision :

Le contexte contentieux était particulier, puisque l’USH demandait l’annulation du 1° de l’article 1er du décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique qui dispose : « Lorsque les acheteurs concluent des marchés à prix définitifs, ils sont soumis aux dispositions de la présente sous-section », laquelle concerne notamment l’obligation de fixer des clauses d’actualisation des prix pour les marchés portant sur des fournitures ou services autres que courants et sur des travaux. Or, si l’omission d’une telle clause n’entraine pas l’annulation du contrat (CE, 15 juillet 2025, Société Nouvelle laiterie de la montagne, 494073), cela peut contribuer à caractériser une faute de la part de la personne publique de nature à réduire les pénalités de retard (même arrêt), une telle clause étant d’ordre public, c’est-à-dire qu’on ne peut y déroger par contrat (CE, 9 décembre 2009, Département de l’Eure, 328803).

Si le Conseil d’État rejette le recours, conformément aux conclusions de Nicolas Labrune, c’est en estimant que les conclusions du requérant sont tardives, donc irrecevables, car reproduisant des dispositions déjà existantes, conformément à une jurisprudence constante (CE, Section, 7 février 1969, Sieur F... et autres, 71488, p. 83 ; CE, Assemblée, 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France et autres, 1875, 1905, 1948, 1951, p. 370 ; CE, Assemblée, 2 juillet 1982, H... et autres, 25288, 25323, p. 257). Il juge ici que la soumission des marchés de l’ensemble des acheteurs aux règles contestées existait dès le décret du 3 décembre 2018 qui a créé la partie réglementaire du Code de la commande publique. Pour le dire autrement, le requérant ne peut pas attaquer la soumission à ces règles dans la mesure où elles existaient (implicitement) pour les acheteurs autres que les personnes anciennement soumises au Code des marchés publics (qui elles étaient déjà concernées), depuis l’adoption de la partie réglementaire du Code. Le décret du 30 décembre 2024 n’a donc faire que réitérer une règle existante - quoiqu’implicitement - et il n’est pas possible d’en demander l’annulation sauf à remettre en cause le délai de recours de deux mois.

La solution n’était pas évidente pour plusieurs raisons mises en avant par le conseil de l’USH, toutes rejetées après motivation du Conseil d’État et surtout de son rapporteur public :

• le premier argument tient à la différence de rédaction entre l’obligation de principe de fixer des prix définitifs et les autres dispositions de la sous-section en cause. Pour les requérants, le fait que cette obligation n’existait pas avant le décret de 2024 pour les « autres acheteurs » (ce que personne ne conteste) signifiait aussi que le reste de cette sous-section ne s’appliquait pas (et notamment donc pas l’obligation de clause d’actualisation pour les marchés précités). Pour le rapporteur public, à juste titre selon nous, le fait que l’obligation de prix définitif n’existait pas avant 2024 n’empêchait pas de considérer que, quand les acheteurs concernés concluaient volontairement des marchés à prix définitif, le reste de la sous-section s’appliquait. Autrement dit, on ne pouvait raisonner par a contrario s’agissant du champ d’application de règles. Et le rapporteur public d’ajouter que : « Nous relevons en effet que, lorsqu’une règle fixée par le code de la commande publique ne s’applique qu’à certains acheteurs soumis à ce code, cela fait toujours l’objet d’une précision expresse », comme pour l’article R. 2112-17 CCP par exemple ;
• l’autre argument  du requérant était un argument « historique » - mais également légistique - parfaitement résumé par le rapporteur public : avant l’édiction de la partie réglementaire du Code de la commande publique par le décret du 3 décembre 2018, les « autres acheteurs » étaient exclus du champ d’application de l’ensemble des dispositions applicables aux marchés conclus à prix définitif puisque le I de l’article 18 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics était en effet rédigé de façon à limiter le champ d’application de l’ensemble de cet article aux seuls acheteurs anciennement soumis au code des marchés publics. Or, la codification de 2018 se serait faite à droit constant selon le requérant. Mais le rapporteur public estime que « le principe de codification à droit constant, qui est souvent posé par le législateur lorsqu’il habilite le Gouvernement à procéder par ordonnance à la codification de dispositions législatives, n’a pas la valeur d’une règle s’imposant au Gouvernement dans l’exercice de son pouvoir réglementaire, notamment lorsqu’il procède à la codification de dispositions réglementaires (CE, 12 février 2007, Fédération de l'hospitalisation privée, 285464, T. pp. 644-648 sur un autre point) ». Autrement dit, le décret du 3 décembre 2018 a modifié le champ d’application de ces règles. On notera donc que le Conseil d’État confirme ici une solution qui n’avait pas été mentionnée aux tables précédemment, dont la portée est considérable puisque cela vaut pour toute codification. Et ce n’est pas une maladresse rédactionnelle puisque le gouvernement estimait déjà, en droit souple, qu’une telle obligation existait (Réponse du ministre de l’économie, des finances et de la relance du 26 octobre 2021 (Question écrite no. 40503 : hausse des prix et pénurie de matériaux dans le secteur du BTP, publiée au Journal officiel de l’Assemblée nationale du 26 octobre 2021 ; Fiche technique sur les marchés publics confrontés à la flambée de prix et au risque de pénurie des matières premières (première version publiée sur le site internet de la DAJ le 1/06/2021, mise à jour le 18/02/2022) ; fiche du guide d’utilisation des cahiers de clauses administratives générales consacrée à la forme des prix (première version publiée sur le site internet de la DAJ le 19/11/2021)). Où l’on voit que le droit souple peut servir à interpréter le droit dur…

La conséquence de cet arrêt tient à ce que : « Les éventuelles omissions dont seraient entachés les marchés passés par les organismes HLM depuis 2019 seront donc, sauf exception, seulement susceptibles de fonder des demandes tendant à la conclusion d’avenants pour les corriger (voyez à cet égard CE, 20 décembre 2017, Société Area Impianti, 408562, T. pp. 688-772-773-7745 ainsi que votre avis d’Assemblée générale n° 405540 du 15  septembre 2022) ».

Il est fort dommage que les conclusions du requérant soient déclarées irrecevables, car le rapporteur public estimait que le pouvoir réglementaire n’était, en dehors de l’État et de ses établissements publics, pas compétent pour étendre ces règles au motif qu’imposer des clauses contractuelles particulières à de telles personnes constitue une atteinte à leur liberté contractuelle que seul le législateur peut prévoir… Peut-être de quoi nourrir une future demande d’abrogation ? Par ailleurs, la question se pose de la légalité de l’absence de ces clauses dans les marchés de ces acheteurs signés depuis l’entrée en vigueur du Code de la commande publique jusqu’à l’entrée en vigueur. On sait qu’une partie au contrat peut demander l’annulation d’une clause illégale et divisible (CE, 17 mai 2024, Société SMA Energie, 466568), c’est plus délicat pour une absence de clause, même illégale. Par ailleurs, est-ce qu’un tiers aurait un intérêt à agir ? On en doute, sauf peut-être pour un élu d’opposition d’une assemblée délibérante de la personne publique ayant signé le contrat sans cette clause, et soucieux de la pérennité du tissu économique davantage que de la protection des deniers publics.