CE, 8 avril 2026, 497729, Société Bâtiments et Maisons en Isère, classé B

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Mai 2026

Commentaires de textes ou décisions
 

► CE, 8 avril 2026, 497729, Société Bâtiments et Maisons en Isère, classé B
Une entreprise n’ayant qu’un seul client régulier soumis aux règles de passation des marchés publics ne peut se prévaloir d’une clientèle propre caractérisant l’existence d’un fonds de commerce.

• Commentaire par François Lichère.

► CE, 6 mai 2026, 504660, Union Sociale de l’Habitat, classé B
L’obligation de prévoir des clauses d’actualisation des prix s’applique à tous les acheteurs soumis au Code de la commande publique depuis le décret du 3 décembre 2018.

• Commentaire par François Lichère.

► CJUE, 16 avril 2026, C-568/24, Sof Medica S.A.
Les justifications de spécifications techniques n’ont pas à être mentionnées dans les documents du marché ; la mention « sans équivalent » peut exceptionnellement ne pas être mentionnée.

• Commentaire par François Lichère.

► CJUE, 5 mars 2026, C‑210/24, Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (AESTE)
Un critère d’attribution d’un marché public de services sociaux sans hébergement qui prend en considération l’augmentation de la masse salariale que le soumissionnaire propose d’appliquer au personnel exécutant le marché est conforme à la notion d’offre économiquement la plus avantageuse.

• Commentaire par François Lichère.

 

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Décision commentée :

CE, 8 avril 2026, 497729, Société Bâtiments et Maisons en Isère, classé B

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Commentaire de la décision :

Une fois n’est pas coutume, c’est un litige fiscal qui est ici commenté. Mais derrière ce litige fiscal, une intéressante question d’ordre commercial est tranchée, en lien avec les règles de passation des marchés publics.

Voici les faits : à l’issue d’une vérification de sa comptabilité, l’administration a estimé qu’une société avait bénéficié de manière occulte, au cours de l’exercice clos en 2010, d’un transfert sans contrepartie des éléments incorporels du fonds de commerce d’une autre société. Elle a, conformément à la jurisprudence (CE, 5 janvier 2005, min. c/ Sté Raffypack, 254556, aux tables, RJF 3/05 n°213), réintégré la valeur vénale de cette immobilisation à l’actif de l’entreprise, entrainant une augmentation de son actif net imposable sur le fondement du 2 de l’article 38 du CGI au titre de l’exercice 2012, premier exercice non prescrit. Saisi par la société, le tribunal administratif de Grenoble a estimé que le transfert du fonds de commerce était établi, tout en acceptant d’en réévaluer le montant à la baisse. La société a bénéficié en appel d’une remise des intérêts de retard à raison de son placement en liquidation judiciaire, mais la Cour administrative d’appel de Lyon a, pour le reste, confirmé le jugement par un arrêt qui a fait l’objet d’un pourvoi en cassation du liquidateur de la société, en tant qu’il fait grief à cette dernière.

D’après les conclusions de la rapporteure publique, Céline Guibé, que nous remercions vivement pour leur transmission, pour conclure à l’existence d’un transfert occulte du fonds de commerce, l’administration fiscale a relevé que les deux sociétés exerçaient la même activité dans le secteur du bâtiment, que leurs dirigeants et associés étaient liés, que la seconde avait repris la plupart des salariés de la première, qu’elles avaient les mêmes fournisseurs et que la clientèle de la société redressée était majoritairement constituée de celle précédemment développée par la première société.

L’arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon est ici annulé en tant qu'il s'est prononcé sur la fraction demeurant en litige de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la société BMI a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2012, à raison de la réintégration à son actif des éléments incorporels du fonds de commerce de la société BMF. Le raisonnement est le suivant :

« 3. L'acquisition d'un fonds de commerce ne peut être caractérisée en l'absence de transfert d'une clientèle propre. En jugeant établie, en l'absence de tout acte enregistré, la cession à la société BMI des éléments incorporels du fonds de commerce de la société BMF au motif d'une " identité de clientèle " entre ces deux sociétés alors, d'une part, qu'il était constant que la société d'habitation des Alpes - Pluralis, seule entreprise expressément mentionnée par la cour administrative d'appel comme faisant partie de cette clientèle, était une société anonyme d'habitations à loyer modéré soumise pour la passation de ses marchés aux règles de la commande publique et, d'autre part, qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les autres entreprises dont l'administration fiscale soutenait qu'elles constituaient des clients communs aux sociétés BMF et BMI étaient en réalité des entreprises du secteur du bâtiment intervenant avec elles sur les mêmes chantiers et auxquelles elles se bornaient à refacturer une partie de leurs dépenses correspondant à des charges communes, la cour administrative d'appel a insuffisamment motivé sa décision et commis une erreur de droit. »

Autrement dit, il ne saurait y avoir transfert occulte de fonds de commerce faute de fonds de commerce, lequel est inexistant en l’absence de clientèle propre.

C’est là que l’arrêt et les conclusions de Céline Guibé présentent un intérêt tout particulier. L’absence de clientèle propre résulte de ce que leur seul véritable client régulier, si l’on excepte les « faux » clients qui ne faisaient que l’objet de refacturation de charges communes, est une société d’HLM soumise aux règles de passation des marchés publics (et aussi d’exécution, cf. l’arrêt commenté à la suite de celui-ci). Or, si le Conseil d’État relève bien qu’il ne s’agissait que du seul client, il ne se contente pas de cet élément pour conclure à l’absence de clientèle propre (qui n’exclut pas toujours l’existence d’une clientèle propre) il tient également compte de la soumission aux règles de passation qui empêche donc de caractériser une clientèle propre. Les conclusions éclairent ici le raisonnement du Conseil d’État, en s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour de cassation qui exige l’existence d’une clientèle « réelle et certaine », qui ne doit pas être seulement potentielle ou en puissance (Com., 27 février 1973, 71-10.653, Bull. n°101 ; 1e Civ., 4 déc. 2013, 12-28.076, Bull. n° 238). Comme le résume Céline Guibé : « Il faut donc qu’il existe un lien particulier entre l’entreprise et le client, qui rende vraisemblable que le second s’adresse à la première dans le futur pour acquérir les biens qu’elle propose sur le marché ». Dans ce cadre, on peut tout à fait admettre avec elle que la soumission aux règles de publicité et de mise en concurrence rende peu voire pas vraisemblable la continuation future des relations de clientèle puisque « cette exigence nous paraît exclure, en principe, de regarder comme faisant partie de la clientèle d’une entreprise, susceptible d’être cédée à un tiers, un acheteur qui sélectionne ses fournisseurs par le biais de procédures de mise en concurrence destinées à identifier l’offre économique la plus avantageuse, sur la base de critères objectifs prédéfinis. (…) le lien tissé entre l’acheteur et le fournisseur à l’occasion d’un contrat particulier n’est pas privilégié et ne présente, sauf en cas de cession du contrat lui-même, aucune valeur monétaire pour un tiers ». Là où l’on a un peu plus de mal à suivre la rapporteure publique, c’est lorsqu’elle envisage deux exceptions à cette déconnexion entre clientèle propre et règles de passation – exceptions non envisagées par le Conseil d’État, car non applicables à l’espèce. C’est surtout la première qui interroge, s’agissant du cas « du contournement avéré des règles de la commande publique traduisant un défaut d’impartialité dans le choix du co-contractant – ce qui paraît correspondre à la configuration dont la Cour de cassation était saisie en 2020 ». Même si l’on comprend le raisonnement finaliste, puisqu’en pareil cas, il aurait permis de redresser ledit contribuable, on a du mal à admettre, sur le plan des principes, qu’on pourrait conclure à l’existence d’une clientèle propre en raison de la violation des règles de passation. Car il ne faut pas oublier que le transfert de fonds de commerce n’est pas toujours occulte, et que la plupart du temps il s’agit de valoriser un fonds de commerce, qui ne le serait que par l’existence d’une violation des règles de passation, elle-même constitutive d’un délit de favoritisme.

La rapporteure publique mentionne également « le cas de la cession d’un marché en cours conclu entre l’acheteur public et l’entreprise cédante. Mais cette configuration ne pose généralement pas de difficulté dès lors qu’il sera possible d’analyser la cession, non pas tant comme celle d’un fonds de commerce, mais comme celle d’un marché – valorisable, économiquement, selon l’ampleur des travaux ou services restant à exécuter – accompagnée, le cas échéant, de la cession d’éléments d’actifs clairement individualisés – tels que locaux, matériels, licence, etc. ». On peut ajouter que la cession elle-même sera soumise, en principe, à une procédure de mise en concurrence, et ce depuis l’arrêt Pressetext (CJCE, 19 juin 2008).
 
Il reste à connaître quelle sera la portée d’un tel arrêt en dehors de la matière fiscale, dont on sait qu’elle peut adopter des raisonnements qui lui sont parfois propres (mais peut-être pas quand elle donne raison à un contribuable comme en l’espèce). On peut en particulier bien sûr envisager la question du fonds de commerce sur le domaine public. La Cour de cassation a déjà eu à raisonner sur l’existence d’une clientèle propre sur le domaine public, en l’occurrence pour en dénier l’existence (Civ. 3e, 5 avril 2018, 17.10-466 sur les petits bateaux du jardin du Luxembourg). Il reste que l’arrêt commenté pourrait encore plus réduire les possibilités d’existence d’une clientèle propre si les clients d’un occupant du domaine public se trouvent être des personnes soumises aux règles de publicité et de mise en concurrence. Encore faudra-t-il déterminer si l’on se trouve au-dessus des seuils de publicité et de mise en concurrence, qui ont récemment été relevés à 60 000 euros pour les marchés de service et de fournitures – la dispense de publicité et de mise en concurrence n’ayant pas été évoquée par la rapporteure publique, mais pouvant être légitimement rajoutée au titre des exceptions pouvant ouvrir la possibilité d’une clientèle propre alors même qu’on serait en présence d’un pouvoir adjudicateur.