CE 6 juillet 2026, 504788, Communauté de communes Bretagne romantique, classé B

 

On rappellera que, sur conclusions contraires du même rapporteur public, le Conseil d’État a jugé qu’était irrégulière une offre qui ne faisait pas référence à la convention collective applicable (CE 10 octobre 2022, 455691, Société Action développement loisir, classé B). Était en cause, dans l’affaire commentée, non pas le principe mais la manière de constater l’erreur de convention collective applicable.
 
La société Vert Marine reprochait ici à la collectivité d’avoir choisi l’offre de sa concurrente, la Société Action Développement Loisir Récréa (ADLR), alors que celle-ci serait irrégulière comme faisant application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels et non de la convention collective nationale du sport. L’arrêt de la CAA attaqué lui donna raison et alloua à la société Vert Marine la somme de 150 000 euros au titre de l’indemnisation du manque à gagner mais le Conseil d’État juge ici en sens inverse.
 
Le problème qu’éclaire l’arrêt commenté concerne la question de la preuve. La cour avait jugé que « malgré les indices produits par la société Vert Marine laissant penser que la société ADLR entendait appliquer la convention collective nationale ELAC sur le site, la CCBR ne conteste pas explicitement, ni sérieusement cette circonstance alors qu’elle dispose des éléments pour le faire et soutient qu’elle « ignorait quelle convention collective entendait appliquer la société dont l’offre a été retenue ». Dans ces conditions, la société ADLR doit être regardée comme ayant entendu appliquer cette convention collective et avoir ainsi méconnu la législation et la règlementation sociale en vigueur. Son offre était par suite irrégulière et aurait dû, pour ce motif, ne pas être retenue dès lors que les modalités d’exécution du contrat méconnaissent les dispositions de la convention collective applicable.
 
Pour le Conseil d’État : 

« la cour s’est fondée sur des arguments avancés par la société Vert Marine « laissant penser » que la société Action Développement Loisir Récréa aurait l’intention de faire application d’une convention collective inapplicable pour en déduire que l’offre de cette société était irrégulière. En se fondant sur ces seuls éléments, sans rechercher si le contenu de l’offre finale de la société Action Développement Loisir Récréa méconnaissait la convention collective applicable, la cour a commis une erreur de droit », renvoyant l'affaire devant la Cour.

Il suit ici son rapporteur public qui retraçait la jurisprudence « exigeante » passée. La décision Société Action développement loisir de 2022 précitée ne recense que deux hypothèses dans lesquelles une offre irrégulière en raison de la méconnaissance d’une convention collective peut-être écartée : soit lorsque l’offre finale mentionne une convention collective inapplicable, soit lorsque cette offre méconnaît dans ses termes la convention collective applicable. De manière plus générale, le Conseil d’État exige une preuve réelle de la violation de la législation applicable. Ainsi, « en se fondant uniquement sur le coût global de revient de main-d’œuvre figurant dans l’offre de la société antillaise de sécurité, pour en déduire que cette offre méconnaissait la législation en vigueur, sans rechercher si cet écart de coût traduisait nécessairement la méconnaissance du minimum salarial fixé par la convention collective, alors que les salaires ne constituent qu’un élément du coût de revient global de main-d’œuvre, le juge des référés a commis une erreur de droit » (CE 11 décembre 2013, 372214, Société antillaise de sécurité,  T. p. 692).
 
Pour le rapporteur public, juger autrement reviendrait à inverser la charge de la preuve :

« on ne saurait à notre sens se fonder sur de simples allégations opposées par la partie adverse sans que celle-ci ne produise aucun élément tangible. Il nous semble qu’il y a d’ailleurs là une forme d’inversion de la charge de la preuve, la cour reprochant à la communauté de communes de ne pas avoir contesté lesdites allégations pour en déduire sans autre forme de procès que la société attributaire devait alors être regardée comme ayant entendu méconnaître la convention collective applicable ».

 
Cela étant, toute preuve extérieure à l’offre n’est pas non plus exclue, d’après le rapporteur public, sous réserve de respecter certaines exigences. Ainsi, « et si nous pensons que vous pourriez également traiter pareillement l’hypothèse où, par exemple durant une phase de négociation, des éléments produits par la société candidate indiqueraient clairement sa position quant à la convention collective à appliquer, il reste que, même dans ce dernier cas, il serait nécessaire de disposer d’une manifestation objective de l’intention de la candidate ».
 
Au final, la solution paraît de bon sens, tant de simples indices ne sauraient suffire pour rejeter une offre comme irrégulière en dehors des cas de suspicion d’ententes illicites
 

Les conclusions sont également intéressantes en ce qu’elles invitaient le Conseil d’État, dans un souci d’utilité, à dire si une erreur de convention collective applicable était régularisable en cours de procédure de passation, ce à quoi la cour avait répondu par la négative. Si le Conseil d’État ne se prononce pas sur ce point, puisqu’il n’y était pas tenu suite à l’annulation sur le premier motif et au renvoi, le rapporteur public énonce une position tout à fait défendable et contraire à celle de la cour. On sait que la phase de négociation peut être l’occasion d’une régularisation de l’offre, à la double condition que cette régularisation ne se traduise pas par la présentation de ce qui constituerait une offre entièrement nouvelle et que si, à la fin de la négociation, l’offre demeure irrégulière, l’autorité concédante est tenue de la rejeter (CE 30 décembre 2024, 491266, Société Ciné Espace Evasion, T. p. 635). Or, on peut suivre le rapporteur public lorsqu’il affirme qu’un amendement sur la convention collective applicable ne conduise pas en soi à la présentation d’une « offre entièrement nouvelle ». Et de rappeler que dans une décision de 2022 précitée, le Conseil d’État juge irrégulière « une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ».

François LICHERE
Professeur agrégé en droit public