Commentaire par François Lichère, professeur agrégé de droit public
Le juge du référé « mesures utiles » peut ordonner au cocontractant de l’administration la poursuite de l’exécution du marché à condition… que ce soit utile.
- Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - octobre 2026
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Commentaires de textes ou décisions
► CE, 17 juillet 2026, 515310, NNG Avocats, classé B
Le juge de cassation exerce un contrôle sur la qualification du caractère indissociable des prestations. Par conséquent, est illégale l’attribution sans publicité ni mise en concurrence d’un marché portant sur la représentation en justice, prévoyant une trop grande sous-traitance à des non-juristes.
► CE 6 juillet 2026, 504788, Communauté de communes Bretagne romantique, classé B
La preuve de l’irrégularité de l’offre retenue pour erreur de la convention collective applicable incombe au demandeur
► CE, 17 juillet 2026, 513204, Département de l’Hérault, classé B
Le juge du référé « mesures utiles » peut ordonner au cocontractant de l’administration la poursuite de l’exécution du marché à condition… que ce soit utile.
► CE 6 juillet 2026, 507234, Société Golden star et autres, classé B
Un appel incident tendant à la condamnation indemnitaire de la résiliation d’un contrat par une personne publique ne présente pas un litige distinct de l’appel principal de la personne publique visant à réduire l’indemnisation.Brèves
CE, 17 juillet 2026, 513204, Département de l’Hérault, classé B
► Consulter le texte de la décision.Commentaire de la décision :
On se trouvait dans le contexte particulier des marchés publics d’assurance dont le Code des assurances dispose que l’assureur peut prononcer la résiliation du contrat moyennant un préavis de deux (2) mois si le contrat a plus d’un an (L. 113-12 du code des assurances). Cela étant, la solution adoptée ici pourrait concerner tout marché public qui offrirait, contractuellement, la possibilité au cocontractant de résilier, sous réserve de respecter les conditions fixées par la jurisprudence Grenke location (CE, 8 octobre 2014, 370644, classé A, p. 302).
En l'espèce, l’assureur avait annoncé son intention de résilier au bout d’un délai de 9 mois mais la personne publique entendait lui opposer la jurisprudence Grand Port Maritime de Marseille qui a jugé que « lorsque l’assureur entend faire application [de cet article] pour résilier unilatéralement le marché qui le lie à la personne publique assurée et que le contrat ne prévoit pas un préavis de résiliation suffisant pour passer un nouveau marché d’assurance, cette dernière peut, pour un motif d’intérêt général tiré notamment des exigences du service public dont la personne publique a la charge, s’y opposer et lui imposer de poursuivre l’exécution du contrat pendant la durée strictement nécessaire, au regard des dispositions législatives et réglementaires applicables, au déroulement de la procédure de passation d’un nouveau marché public d’assurance, sans que cette durée ne puisse en toute hypothèse excéder douze mois, y compris lorsque la procédure s’avère infructueuse » et que « l’assureur peut contester cette décision devant le juge afin d’obtenir la résiliation du contrat » (CE, 12 juillet 2023, 69319, classé B). L’assureur étant resté muet, la personne publique a saisi le juge du référé mesures utiles afin qu’il ordonne à l’assureur cette exécution.
La première question était celle de savoir si la personne publique pouvait en saisir le juge alors qu’elle dispose généralement du privilège d’action d’office et qu’elle ne peut saisir le juge de ce fait (CE 30 mai 1913, 49241, Préfet de l’Eure, classé A, p. 583). L’arrêt confirme que la saisine du juge est recevable, comme le Conseil d’État l’avait dit déjà, quand l'administration ne peut user de moyens de contrainte qu'en vertu d'une décision juridictionnelle et prononcer une condamnation sous astreinte à une obligation de faire (CE, sect., 13 juillet 1956, 37656, OPHLM de la Seine, classé A, p. 343). Et il peut même le faire en référé « mesures utiles » si cette mesure est utile, justifiée par l’urgence, ne fasse obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative et ne se heurte à aucune contestation sérieuse (CE, 29 juillet 2002, 243500, Centre hospitalier d'Armentières c/ Société anonyme « Centre des Archives du Nord », classé A, p. 307), y compris s’il s’agit de s’opposer à une résiliation (arrêt Grand port maritime de Marseille, précité).
L’originalité de l’affaire commentée, comme de celle du Grand port maritime de Marseille, tient au fait que le Conseil d’État estime que l’opposition à résiliation implique une action positive de l’assureur et donc une injonction, alors qu’on aurait pu considérer qu’elle se suffit à elle-même pour prolonger l’assurance, en particulier comme dans l’affaire commentée en cas de silence de l’assureur. Mais deux précautions valant mieux qu’une, le rapporteur public justifia la solution par la nécessité d’être sûr de trouver des interlocuteurs si la personne publique venait à faire jouer l’assurance ainsi prolongée par l’opposition à résiliation.
L’affaire commentée se distincte aussi de l’affaire Grand Port maritime de Marseille, outre le silence de l’assureur, par le fait qu’en l’espèce, les juges n’ont pas estimé que les conditions du référé mesures utiles étaient remplies et ce pour les motifs suivants :
« 8. D’une part, si le défaut de couverture d’un risque en raison de la résiliation du contrat d’assurance par l’assureur peut être de nature à compromettre l’exercice des missions de service public confiées à une personne publique, y compris lorsque cette assurance ne revêt pas un caractère obligatoire, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en se fondant notamment sur le caractère facultatif de l’assurance souscrite par le département de l’Hérault pour apprécier les conséquences de la résiliation du contrat sur la continuité du service public départemental et son bon fonctionnement. En retenant, au vu des pièces du dossier qui lui étaient soumises, que l’assurance au titre de sa « responsabilité civile » faisant l’objet du contrat conclu par le département avec la société Areas Dommages en vue de garantir les activités de ses services présentait un caractère facultatif, le juge des référés a porté sur les faits de l’espèce une appréciation souveraine exempte de dénaturation. À cet égard, si le département fait valoir devant le Conseil d’État que le contrat litigieux couvrait en réalité notamment des risques qui devaient obligatoirement être couverts par une assurance en vertu de dispositions législatives, cette circonstance n’a pas été invoquée devant le juge des référés et ne ressortait pas des pièces qui lui étaient soumises. Dès lors, le département ne peut s’en prévaloir pour la première fois en cassation.
9. D’autre part, en jugeant que le département ne justifiait pas avoir, depuis la notification par la société Areas Dommages de sa décision de résilier le contrat d’assurance qui les liait, procédé à un appel d’offres en vue d’assurer la continuité de la couverture du risque garanti par ce contrat, le juge des référés a porté sur les faits de l’espèce une appréciation souveraine exempte de dénaturation ».
Pour le rapporteur public en effet, s’il est vrai que le caractère obligatoire de l’assurance résiliée n’est pas une condition du bienfondé du référé mesures-utiles, il n’en reste pas moins que le caractère facultatif de l’assurance en litige peut être pris en compte par le juge, au même titre que les autres circonstances de l’espèce, pour apprécier dans quelle mesure cette assurance est nécessaire à l’exécution du service public.
Sans doute aussi, les circonstances de l’espèce pouvaient conduire à ce rejet puisque l’assureur avait laissé un délai de 9 mois pour se retourner. Il est vrai que dans l’affaire Grand port maritime de Marseille, le délai laissé par l’assureur était également de 9 mois mais un échange de lettres avait suivi et une incertitude en résultait quant à la prolongation ou non du contrat. En outre, la jurisprudence n’avait pas encore admis (et pour cause, puisque c’est cette affaire qui y a conduit) qu’une personne publique pouvait s’opposer au délai légal de résiliation. En revanche, dans l’affaire commentée, les choses étaient connues et la personne publique avait parfaitement le temps d’organiser une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.
Il est à noter que la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a apporté une dérogation au délai de 2 mois, en ajoutant à l’article L. 113-12 du Code des assurances la phrase « Lorsque l'assuré est une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, l'assureur lui notifie la résiliation au moins six mois avant l'échéance du contrat ». On peut considérer toutefois que la jurisprudence Grand Port Maritime de Marseille vaut toujours pour les contrats administratifs des autres personnes morales.
Professeur agrégé en droit public
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