Brèves de la Newsletter d'avril 2025

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Avril 2025

Commentaires de textes ou décisions
 

► CE, 17 mars 2025, n° 491682, Société Eiffage Construction Sud-Est, classé B
Le titulaire d’un marché de travaux à prix global et forfaitaire a droit au paiement des travaux supplémentaires faits à la demande, même verbale, du maître de l’ouvrage ou du maître d’œuvre.

• Commentaire par François Lichère.

► CE, 17 mars 2025, n° 492664, Commune de Béthune, classé A
La possibilité de regrouper plusieurs services publics dans un unique ensemble contractuel ne peut permettre de déroger aux règles qui s’imposent pour la dévolution et l’exploitation de ces services.

• Commentaire par François Lichère.

► CJUE, 20 mars 2025, Associazione Nazionale Italiana Bingo – Anib, C‑728/22 à C‑730/22
Il n’est pas possible de modifier des concessions par voie législative sans respecter les règles de modifications prévues par la directive concessions.

• Commentaire par François Lichère.

► Règlements 2024/2747 du 9 octobre 2024, 2024/3110 du 27 novembre 2024 et 2025/40 du 19 décembre 2024
L’impact de trois règlements européens sur les marchés publics.

• Commentaire par François Lichère.

 

Brèves

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Brèves pour la période de janvier 2025 à mars 2025 :

• Textes officiels

Arrêté du 13 janvier 2025 fixant les modalités de déclaration de la part des dépenses relatives à l'acquisition de biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées

• Décisions juridictionnelles et avis contentieux

CE, 17 mars 2025, n° 490773 et 490786, Société Union Technique du Bâtiment, Région Île-de-France

Des devis ne sont pas des demandes de paiement déclenchant les intérêts moratoires :

« 9. En premier lieu, si la société UTB soutient que les devis qu’elle a transmis au maître d’œuvre le 20 mars et le 29 août 2013 constitueraient le point de départ du délai de paiement des sommes que la région Ile-de-France a été condamnée à lui verser, ces devis, qui se bornaient à évaluer les surcoûts résultant selon elle de l’allongement de la durée des travaux décidé par ordres de service du maître d’ouvrage, ne peuvent être regardés comme des demandes de paiement au sens des dispositions citées au point 8. 10. Par suite, et en l’absence de demande de paiement antérieure, le délai de paiement doit être regardé comme ayant commencé à courir à compter de la réception par le maître d’ouvrage de la réclamation formée contre le décompte général. »

CE, 24 mars 2025, n° 499221, Préfet de Police

Modification substantielle du règlement de consultation et obligation de reporter le délai de remise des offres :

« Il ressort des énonciations de l’ordonnance attaquée que pour juger que le préfet de police de Paris avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en ne reportant pas le délai de remise des offres après avoir modifié le règlement de la consultation, la juge des référés a estimé que cette modification, qui portait sur une des caractéristiques des échantillons de pantalons à remettre par les candidats, devait « être regardée comme une modification substantielle des conditions de la consultation ». Si le préfet de police soutient que la juge des référés a commis une erreur de droit en qualifiant la modification de substantielle alors que les dispositions de l’article R. 2151-4 du code de la commande publique citées au point précédent imposent la prolongation du délai de remise des offres en présence de modifications importantes, cette erreur est restée sans incidence sur la caractérisation du manquement, une modification substantielle étant nécessairement importante et imposant, par là-même, à l’acheteur de prolonger le délai de remise des offres. 8. En quatrième lieu, c’est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que la juge des référés du tribunal administratif de Paris a estimé qu’en ne reportant pas une nouvelle fois le délai de remise des offres, fixé au 23 avril 2024, pour tenir compte de la modification apportée, le 3 avril précédent, au cahier des clauses techniques particulières, le préfet de police n’avait pas laissé aux soumissionnaires un délai suffisant pour leur permettre d’adapter ou de reprendre leurs échantillons de pantalons, alors même que le pouvoir adjudicateur avait, le 12 avril 2024, offert aux candidats la faculté de remettre des échantillons conformes aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières dans sa version antérieure à la modification du 3 avril concernant les poches des pantalons, en y joignant deux échantillons de tissus intégrant la proposition de nouvelles poches conformes au cahier modifié. »

CAA LYON, 30 janv. 2025, 23LY03966, Sarl Beaufils et CAA Marseille, 20 janv. 2025, n° 23MA01617, Société Provence Alpes Connect

Deux CAA n’appliquent pas un contrôle approfondi de l’indemnité de résiliation pour motif d’intérêt général, lequel est apprécié souplement :

« 7. En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant. Si l'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être déterminées par les stipulations contractuelles, l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités fait toutefois obstacle à ce que ces stipulations prévoient une indemnité de résiliation qui serait, au détriment de la personne publique, manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de cette résiliation. » (CAA LYON, 30 janvier 2025, 23LY03966, Sarl Beaufils)

« En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, l'autorité concédante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier un contrat de concession, sous réserve des droits à indemnité du concessionnaire. L'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être déterminées par les stipulations du contrat, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé. En revanche, rien ne s'oppose à ce que des stipulations prévoient une indemnisation inférieure au montant du préjudice subi par le cocontractant privé de l'administration (…) 15. Il ressort des termes de la délibération n° 2018-064 du 20 décembre 2018 par laquelle le conseil du syndicat mixte a décidé la résiliation de la convention de délégation de service public que celle-ci a été justifiée par l'inutilité de l'intervention publique dans le déploiement des réseaux très haut débit, compte tenu du développement d'une initiative privée rendant envisageable un déploiement sans financement public intégral des infrastructures. Ces considérations constituent un motif d'intérêt général qui justifiait la résiliation de la convention. Ces considérations expliquent d'ailleurs la décision du Gouvernement, intervenue au cours de l'année 2017, de suspendre le financement des réseaux d'initiative publique par le Fonds national pour la Société numérique (FSN) géré par la Caisse des dépôts et consignations, en privilégiant le recours à des opérateurs privés dans le cadre d'appels à manifestation d'intérêts. Ainsi que le précisent les stipulations précitées de l'article 44 de la convention, ce motif, tenant au défaut des cofinancements publics, constitue un motif d'intérêt général. 16. Si la société PACT soutient que ces motifs sont insuffisamment démontrés, elle n'apporte aucun élément de nature à en démentir l'exactitude. Elle n'apporte pas plus d'éléments de nature à critiquer le montant de l'économie évoquée par le syndicat mixte. Elle n'établit dès lors pas que la résiliation aurait en réalité été justifiée par un autre motif, tenant au retard accumulé dans la livraison des prises ou du caractère intenable des objectifs de déploiement. 17. Dès lors que la volonté du syndicat mixte d'économiser des fonds publics en cédant le réseau existant à un opérateur privé est établi, il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier la pertinence de ce choix au regard de ses inconvénients, en termes patrimonial et stratégique. 18. Par ailleurs, la circonstance que la résiliation du contrat est justifiée par la volonté de supprimer un service public rendu inutile par le développement d'une initiative privée n'est pas de nature à lui ôter son caractère de résiliation pour motif d'intérêt général, ce motif résultant de l'économie réalisée par les financeurs publics. » (CAA Marseille, 20 janv. 2025, n° 23MA01617, Sté Provence Alpes Connect)

CAA Lyon, 16 janv. 2025, n° 23LY03563, Société Union technique du bâtiment

Notion d’offre irrégulière et distinction entre demande de précision et demande de régularisation :

« 4. En premier lieu, le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d'éliminer, sans en apprécier la valeur, ni pouvoir les modifier ou les rectifier, les offres incomplètes, c'est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières.5. Il résulte, d'une part, de l'instruction que le dossier de consultation des entreprises pour l'attribution des lots n° 6 et n° 28 comportait une décomposition du prix global forfaitaire (DPGF) que les candidats devaient compléter en indiquant, pour chaque produit, un prix unitaire et un prix total correspondant aux quantités prévues. En vertu du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) commun à ces lots, les DPGF ainsi complétées avaient vocation à intégrer les pièces contractuelles. En conséquence, et alors qu'aucune variante n'était par ailleurs autorisée, il n'appartenait pas, contrairement à ce que soutient la société Union technique du bâtiment, aux candidats de vérifier, voire de modifier, les quantités ainsi fixées par le pouvoir adjudicateur, seul responsable de l'évaluation de son besoin. Il est constant que, pour chacun de ces deux lots, la société Union technique du bâtiment a modifié les quantités prévues par le pouvoir adjudicateur pour y substituer celles qu'elle estimait nécessaires à la réalisation du projet. Compte tenu des modifications ainsi apportées par la société Union technique du bâtiment à ces documents, ses offres ne respectaient pas les exigences de la consultation. D'autre part, s'agissant du lot n° 6, il résulte de l'instruction que la DPGF comprenait une rubrique 6.1.3.17 portant sur sept unités d'" aération avec compresseur ". Alors même que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché de ce lot présentait cette installation comme seulement éventuelle, il appartenait aux candidats de compléter l'ensemble des mentions requises par la DPGF. La société Union technique du bâtiment s'est abstenue de chiffrer cette rubrique, sans que, comme elle prétend, aucune rubrique 6.1.4.12 ne comporte un tel chiffrage. Par suite, son offre était incomplète. Enfin, s'agissant du lot n° 28, il résulte de l'instruction qu'alors que le CCTP de ce marché exigeait un habillage en zinc de 0,70 mm d'épaisseur tant pour la couverture que pour le bardage, seul un zinc de 0,65 mm était prévu dans l'offre de la société Union technique du bâtiment pour la couverture. Dès lors, son offre ne répondait pas, à cet égard, aux exigences formulées dans les documents de la consultation, sans qu'elle ne puisse utilement se prévaloir ni de la faible différence entre les épaisseurs ainsi prévues, ni des préconisations d'un document technique unifié, auquel le CCTP aurait, en tout état de cause, dérogé. Compte tenu de ce qui précède, et alors même qu'aucune autre irrégularité ne résulterait de l'absence de renseignement du tableau de la fiche produit du lot n° 28 compte tenu des indications mentionnées en introduction de cette fiche, ses offres devaient être écartées comme irrégulières, tant pour le lot n° 6 que pour le lot n° 28, sans que le pouvoir adjudicateur n'ait été préalablement tenu ni de lui demander des précisions, ni d'engager la procédure de régularisation prévue par l'article R. 2152-2 précité.6. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que, par courriers électroniques du 26 mars 2021 et du 7 avril 2021, le pouvoir adjudicateur a demandé des précisions à trois candidats sur des matériaux qu'ils entendaient utiliser. Contrairement à ce que soutient la société Union technique du bâtiment, ces demandes, qui ne révèlent pas une incomplétude des offres de ces candidats, n'ont pas été de nature à leur permettre une régularisation de leurs offres. Ainsi, aucune procédure de régularisation, telle que prévue par l'article R. 2152-2 du code de la commande publique, n'a été engagée par le pouvoir adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur n'étant par ailleurs nullement tenu de mettre en œuvre une telle procédure, la société Union technique du bâtiment n'est pas fondée à invoquer une rupture d'égalité entre les candidats, au motif que cette procédure n'a pas été engagée à son égard. Enfin, elle ne peut davantage utilement reprocher au pouvoir adjudicateur, qui n'a pas rejeté son offre comme anormalement basse, de ne pas avoir exigé des précisions en application de l'article L. 2152-6 du même code, ni invoquer un formalisme excessif, qui n'est pas de nature à caractériser une rupture d'égalité. Par suite, le moyen tiré d'une telle rupture d'égalité doit être écarté. »

CAA Nantes, 10 janv. 2025, n° 23NT00594

Il n’est pas besoin de démontrer le caractère plus avantageux de la quasi-régie d’une SPL ni de la mettre en concurrence avec d’autres sociétés détenues par la collectivité publique :

« Il ne résulte d'aucune disposition législative ou règlementaire ou des décisions de la Cour de justice de l'Union européenne que le recours à un contrat de quasi-régie serait subordonné à la démonstration de son caractère plus avantageux qu'une solution d'externalisation et à une motivation spécifique. D'autre part, il ne résulte d'aucune disposition législative ou règlementaire ou des décisions de la Cour de justice de l'Union européenne que la circonstance que Nantes Métropole exercerait un contrôle analogue sur d'autres sociétés d'économie mixte, exerçant dans le même ressort géographique et assurant les mêmes prestations que la société LAD-SPL, aurait obligé cette collectivité publique à suivre des mesures de publicité et de mise en concurrence préalables entre ces sociétés. »

CAA Lyon 16 Janvier 2025, 24LY01164, Commune de la Chapelle d’Abondance

Fixation de l’indemnité du concurrent évincé en cas de résiliation postérieure de la concession :

« 17. Compte tenu de ce qui a été exposé au point précédent, la résiliation prononcée le 22 février 2017 l'aurait été quel que soit le candidat retenu. Le préjudice subi par la société CALD n'est, dès lors, en lien avec l'irrégularité de la procédure de passation, qui est seule invoquée, que dans la limite de la durée maximale d'exécution que le contrat aurait pu connaitre avant d'être résilié. En l'absence d'autre fondement de responsabilité invoqué, l'indemnisation de la société CALD doit ainsi être opérée au titre du manque à gagner perdu du fait de son éviction irrégulière, dans la limite temporelle qui vient d'être indiquée.

En ce qui concerne le montant du préjudice :
18. Le manque à gagner d'une entreprise candidate à l'attribution d'un contrat de délégation de service public, évincée à l'issue d'une procédure irrégulière, est évalué par référence au montant théorique de bénéfices résultant de la soustraction du total du chiffre d'affaires non réalisé de l'ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes qui aurait été affectée à l'exécution du marché si elle en avait été titulaire. Compte tenu du risque inhérent à l'exécution d'un tel contrat, il incombe aussi au juge d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s'agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l'exploitation, de l'aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.
19. A l'appui de son offre, la société CALD a produit deux comptes d'exploitation prévisionnels. Le premier compte d'exploitation prévisionnel, " Evasion ", a été établi sur la base d'une offre commerciale de forfaits dans la continuité de l'offre jusque-là proposée par la société CALD dans le cadre de la régie intéressée. La marge nette est de 493 853 euros sur les douze ans du contrat. Le second compte d'exploitation, qui fait apparaître une marge nette de 864 012 euros, se fonde sur la création d'un forfait plus rentable, le forfait " Liberté ", qui nécessite des accords avec les stations voisines. La mise en œuvre de ce second forfait présentant ainsi un caractère incertain et éventuel, les données figurant dans ce second compte d'exploitation ne peuvent servir de base suffisamment certaine à la détermination du préjudice subi par la société. En outre, lors de l'examen des offres, la commune, qui a jugé que l'offre de la société CALD était sérieuse, a néanmoins noté que les données de la société CALD reposaient sur une approche " optimiste " de croissance du chiffre d'affaires de la station, d'autant plus incertaine que la durée du contrat était particulièrement longue. Il ne résulte ainsi pas de l'instruction que le second compte d'exploitation, qui repose sur des bases incertaines et l'éventualité d'accords conclus avec des tiers, puisse être retenu comme suffisamment probant. C'est donc la base d'analyse constituée par le premier compte d'exploitation prévisionnel, non sérieusement contesté, qui doit être retenue comme base d'analyse, sous réserve de l'aléa qui affecte inévitablement les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci, qui doivent conduire à moduler cette évaluation sur la durée totale du contrat. En l'espèce, il a été dit que le contrat conclu avec la société SELCA l'a été le 10 novembre 2016 et qu'il a été résilié le 22 février 2017. Il ne résulte pas de l'instruction que le calendrier aurait été sensiblement différent si l'offre de la société CALD avait été retenue. Sur la durée très brève d'exécution précédant la résiliation qui aurait dû être prononcée et en l'absence d'aléa marqué sur une telle durée très limitée, l'évaluation du manque à gagner peut être faite sans abattement. En retenant une durée d'exécution maximale de trois mois et demi avant qu'une résiliation d'intervienne, le préjudice de la société CALD tenant au manque à gagner s'élève ainsi, prorata temporis, à 12 003,37 euros. 20. Toutefois, dans l'hypothèse où le préjudice de manque à gagner subi par un candidat évincé qui avait une chance sérieuse d'emporter le contrat est inférieur au coût de présentation de son offre, la somme qui lui est allouée ne peut être inférieure à ce dernier montant, que l'irrégularité de la procédure de passation l'a en tout état de cause conduit à engager en vain. En l'espèce, cependant, l'essentiel des montants demandés par la société au titre du coût de présentation de son offre correspond au coût salarial, sans que soit établi que la société aurait, en vue de la procédure de passation, spécialement recruté des personnels, de telle sorte que ce coût ne correspond à aucun frais supplémentaire mais à la seule utilisation de ses moyens normaux sans surcoût lié à la procédure de passation. Les seuls frais supplémentaires invoqués, au titre des déplacements, repas et frais divers, et qui peuvent être regardés comme en lien avec la procédure de passation, se limitent à la somme totale de 2 340 euros, en supposant que le seul tableau dressé par la société et produit au tribunal puisse être regardé comme suffisamment probant. Ce montant étant inférieur au manque à gagner perdu dont la société CALD est fondée à demander le remboursement, c'est le montant du manque à gagner, tel qu'il a été exposé au point 19 du présent arrêt, qui doit dès lors être alloué à cette société. 21. Il résulte de ce qui précède que le préjudice de manque à gagner subi par la société CALD dont elle est fondée à demander le remboursement par la commune de la Chapelle d'Abondance doit être évalué au montant de 12 003,37 euros. »

CAA Douai, 8 janv. 2025, n° 22DA02385, Communauté de communes Falaises du Talou

Renonciation à conclure un contrat de concession pour motif d’intérêt général lié à la Covid-19 :

« 2. Une personne publique qui a engagé une procédure de passation d'un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat. Elle peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d'intérêt général. 3. Il ressort des termes de la délibération en litige que, pour justifier de sa renonciation à conclure le contrat, la communauté de communes " Falaises du Talou " s'est notamment fondée sur un motif tenant à l'évolution de ses besoins depuis la publication de l'avis précité du 1er mars 2020 intervenue avant la crise sanitaire de la Covid-19 et résultant des nouvelles pratiques funéraires constatées lors de celle-ci et de leur nécessaire prise en compte dans le dimensionnement du crématorium et les modalités d'accueil du public et des professionnels. Il ressort des pièces du dossier, notamment de la comparaison du programme de consultation de la procédure initiale avec celui de la seconde procédure mise en œuvre et ayant conduit à la construction et à la mise en service du crématorium, que la communauté de communes a augmenté le nombre attendu de places de stationnement en portant celui-ci de quarante à soixante-quinze dont cinq réservées aux personnes à mobilité réduite. Elle a également revu le dimensionnement du futur crématorium en portant la surface utile intérieure du bâtiment à 650 m2 maximum en vue notamment de bénéficier de propositions architecturales intégrant une surface plus importante des espaces dédiés à l'accueil du public par rapport au règlement initial qui n'imposait le respect de cette même surface qu'au titre de l'emprise au sol du bâtiment. De même, le nouveau document de la consultation imposait aux candidats d'intégrer, dans la conception architecturale du bâtiment, un espace spécifique, non prévu initialement, d'entreposage d'un cercueil, sécurisé et avec contrôle d'accès, afin de permettre aux services de pompes funèbres de disposer d'un accès permanent au crématorium, 24 heures sur 24, en vue d'y déposer un cercueil, avec également un dispositif automatique spécifique d'ouverture et de fermeture du portail. Compte tenu de la portée de ces nouvelles attentes de la communauté de communes et de sa volonté de bénéficier à ce titre de nouvelles propositions concurrentes, et eu égard au large pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration en la matière, l'appelante n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en estimant que cette évolution des besoins caractérisait un motif d'intérêt général lui permettant de renoncer à conclure le contrat. Si la société OGF conteste également le bien-fondé du second motif d'intérêt général initialement invoqué par la communauté de communes tiré des risques juridiques et indemnitaires en cas de recours d'un concurrent évincé, il résulte de l'instruction que la communauté de communes aurait pris la même décision si elle s'était fondée exclusivement sur le motif d'intérêt général tiré de l'évolution de ses besoins. Dans ces conditions, c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a annulé la délibération en litige en estimant qu'aucun motif d'intérêt général n'était caractérisé en l'espèce. »

CAA Bordeaux, 9 janv. 2025, n° 24BX01011, Communauté d’agglomération du Sud

Le vendeur professionnel est irréfragablement présumé avoir connaissance des vices cachés comme en droit civil.