CE, 30 décembre 2024, n°491266, Société Ciné Espace Evasion, classé B

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Janvier 2025

Commentaires de textes ou décisions
 

► CE, 30 décembre 2024, n°491266, Société Ciné Espace Evasion, classé B
L’autorité concédante peut admette à la négociation un soumissionnaire ayant remis une offre initiale irrégulière, sauf à ce que la régularisation de l’offre se traduise par la présentation d’une offre entièrement nouvelle.

• Commentaire par François Lichère.

► CJUE, 9 janvier 2025, C‑578/23, Česká republika – Generální finanční ředitelství contre Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
Une situation d’exclusivité ne peut justifier un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable que si le pouvoir adjudicateur n’est pas à l’origine de cette exclusivité.

• Commentaire par François Lichère.

► CJUE, 16 janvier 2025, C-424/23, DYKA Plastics NV contre Fluvius System Operator CV
Les spécifications techniques ne peuvent imposer un matériau en particulier sauf si cela résulte de l’objet même du marché.

• Commentaire par François Lichère.

► CE, 30 décembre 2024, n°491818, Chambre d’agriculture de l’Orne, et n°492012, Chambre d’agriculture de région Normandie, classé B
Le maître d’ouvrage ne saurait rechercher la responsabilité des sous-traitants lorsqu’il a laissé prescrire l’action en responsabilité contractuelle qu’il pouvait exercer contre son ou ses cocontractants.

• Commentaire par François Lichère.

► Décret n° 2024-1217 du 28 décembre 2024 relatif au seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux et Décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique
Les décrets de simplification de la commande publique adoptés.

• Commentaire par François Lichère.

 

Brèves

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Décision commentée :

CE, 30 décembre 2024, n°491266, Société Ciné Espace Evasion, classé B

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Commentaire de la décision :

Contrairement aux marchés publics, pour lesquels les acheteurs ont textuellement la possibilité de proposer une régularisation de l’offre quelle que soit la procédure, sauf pour les offres anormalement basses (Code de la commande publique, art. R. 2152-2, alinéa 2), rien n’est prévu pour les concessions, ni dans la Directive 2024/23.UE, ni dans le Code de la commande publique.

Il fallait donc d’abord décider du principe de la possibilité de demander à régulariser puis des modalités de sa mise en œuvre et le Conseil d’Etat suit ici pleinement les conclusions de son rapporteur public Nicolas Labrune.

Fort logiquement, ce dernier proposait d’admettre le principe d’une régularisation : cela a déjà été admis pour les marchés publics avant qu’un texte ne le prévoie (CE, 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants c/ EURL Qualitech, n° 353121, T. p. 1008) et même plus tôt s’agissant d’une pièce manquante dont l’autorité concédante pouvait se passer sous conditions (« que si cette insuffisance, d'une part, ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l'offre aux exigences du cahier des charges et, d'autre part, n'est pas susceptible d'avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation » - CE 15 décembre 2006, Société Corsica Ferries, n°298618, p. 566). En outre, aucune raison ne s’opposait à l’extension de cette solution aux concessions, bien au contraire compte tenu de la souplesse des règles de passation des concessions comparées à celles des marchés publics. A cet égard, si l’article L. 3124-2 du Code de la commande publique impose à l’autorité concédante d’écarter les offres irrégulières ou inappropriées, « cette disposition s’oppose seulement à ce que l’autorité concédante choisisse in fine une offre irrégulière mais ne fait pas obstacle à ce qu’elle invite le candidat concerné à régulariser son offre » comme l’indique le rapporteur public, alors qu’une interprétation plus stricte et littérale aurait pu prévaloir.

Le rapporteur public ajoutait qu’il n’y a aucune raison non plus d’exiger que cette invitation à régulariser soit faite avant d’entrer en négociation. Autrement dit, la régularisation peut très bien être opérée pendant la négociation. Là encore, les textes ne s’y opposent pas, du moins grâce, là encore, à une interprétation constructive. S’il est prévu, au second alinéa de l’article L. 3124-1 du Code de la commande publique, que « la négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation », cette prescription vise l’autorité concédante et non les candidats. Comme l’avait dit la CAA en appel, la régularisation a en effet pour objet « non de modifier les caractéristiques minimales des documents de la consultation, mais de rendre l’offre conforme à ces caractéristiques ». D’un point de vue logique, le rapporteur public ajoute qu’« il serait absurde d’imposer à l’autorité concédante de s’arrêter à l’offre initiale et de l’écarter d’emblée si elle méconnaît certaines exigences du règlement de la consultation alors même que la négociation peut faire évoluer très substantiellement cette offre ».

Il restait à déterminer les conditions de mise en œuvre de cette faculté. Bien sûr, l’autorité concédante sera tenue de rejeter les offres qui sont demeurées irrégulières à l’issue de la négociation. Bien sûr, le principe d’égalité devra s’appliquer ici, c’est-à-dire que l’invitation à régulariser devra être envoyée à tous les candidats dont l’offre n’est pas régulière (CE, 15 juin 2001, Syndicat intercommunal d'assainissement de Saint-Martin-de-Ré et la Flotte-en-Ré, n°223481, p. 265 : il n’est pas permis à la personne délégante de proroger, au bénéfice d’une seule des entreprises, le délai de remise des offres).

Mais, de manière inédite, le Conseil d’Etat fait découler de ce principe d’égalité de traitement une limite à la faculté d’inviter à régulariser : il s’oppose à ce que l’autorité concédante puisse « retenir un candidat dont la régularisation de l’offre se traduirait par la présentation de ce qui constituerait une offre entièrement nouvelle ». La formule diffère de celle retenue par l’article R. 2152-2 précité, selon lequel la régularisation de l’offre ne peut avoir « pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ».

Cette formulation traduit incontestablement une approche plus flexible qu’en matière de marchés publics, ainsi qu’il résulte des conclusions qui expliquent, à titre de comparaison, comment la jurisprudence a déjà admis une interprétation souple du contenu de ce qui peut être négocié : possibilité de présenter des offres finales dont le montant est très inférieur au montant de ses offres initiales (CE, 9 août 2006, Compagnie Générale des Eaux, n°286107, 286108, inédite) ou de modifier le montant de la redevance domaniale qu’il se propose de verser au titre d’une convention de délégation de service public emportant également autorisation d’occupation du domaine public (CE, 17 septembre 2018, Société Le Pagus, n°407099, T. p. 768). Mais il existe bien des limites à la négociation, d’ailleurs introduite par la Cour de justice : il y a impossibilité de « négocier avec les soumissionnaires des offres qui ne répondent pas aux exigences impératives prévues par les spécifications techniques du marché » (CJUE, 5 décembre 2013, Nordecon AS, n° C561/12).

Peut-être que cette formulation aurait été préférable que celle d’« offre entièrement nouvelle » aux contours encore plus flous nous semble-t-il, même à la lecture des conclusions.

En l’espèce, le Conseil d’Etat juge qu’on pouvait régulariser l’offre d’un candidat à la gestion d’un cinéma dont l’offre initiale n’intégrait pas dans ses prévisions financières le paiement du droit d’entrée de 70 000 € pourtant prévu par le cahier des charges. Il n’y avait donc pas « offre entièrement nouvelle » en l’espèce.

On remarquera que le Conseil d’Etat ne reprend pas, par ailleurs, la réserve de l’article R. 2152-2 précité concernant les offres anormalement basses et pour cause, ayant déjà jugé que « la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concessions » (CE, 26 février 2020, Commune de Saint-Julien-en-Genevois, n° 436428). Le « en tant que tels » pourrait signifier qu’a contrario une autorité concédante pourrait (voire devrait) écarter une offre si elle traduit un abus de position dominante au sens de la jurisprudence rendant opposable le droit de la concurrence aux personnes publiques (CE, Sect., 3 novembre 1997, Société Million et Marais).

Il reste que cette faculté de demander à régulariser, inscrite dans les textes (marchés publics) ou impliquée par les textes nous dit ici le Conseil d’Etat (concessions) pose question : ne faudrait-il pas prévoir une obligation de demander à régulariser à l’heure où l’un des objectifs de la future réforme des Directives européennes est de renforcer la concurrence ?