Brèves de la Newsletter de mai 2025

Sommaire de L'Essentiel du Droit des Contrats Publics - Mai 2025

Commentaires de textes ou décisions
 

► CE, 17 avril 2025, n° 501427, Société Consortium Stade de France, classé B
Il n’y a pas de conflits d’intérêts lorsqu’une autorité concédante fixe comme critère de choix la solidité des engagements des candidats pris auprès de tiers.

• Commentaire par François Lichère.

► CJUE, 29 avril 2025, C‑452/23, Fastned Deutschland GmbH & Co. KG
Les règles relatives à la modification des concessions s’appliquent même si le concessionnaire n’a plus la qualité d’entité in house et sans que le requérant puisse contester l’attribution directe initiale ; les notions de travaux ou services devenus nécessaires et de nature globale sont d’interprétation stricte.

• Commentaire par François Lichère.

► CE, 12 mai 2025, n°492917, SNCF Réseau, et n°494301, INRAE, classés C
Il n’est pas possible de modifier des concessions par voie législative sans respecter les règles de modifications prévues par la directive concessions.

• Commentaire par François Lichère.

► Commission européenne, QandA sur l'application des arrêts Kolin et Qingdao
La Commission européenne publie un « QandA » sur la participation au marché public des soumissionnaires de pays tiers non couverts au regard de la jurisprudence récente de la cour de justice - CJUE 22 Octobre 2025 C-652/22, Kolin et 13 Mars 2025, C-266/22, Qingdao sur l’application des arrêts KOLIN (C-652/22,) et QINGDAO (C-266/22).

• Commentaire par François Lichère.

 

Brèves

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Brèves pour la période de février 2025 :

• Décisions juridictionnelles et avis contentieux

CAA Marseille, 17 Février 2025, n° 24MA02194, C+

Responsabilité in solidum et évaluation des responsabilités respectives des constructeurs tenus par la garantie décennale :

« 30. Par ailleurs, il incombe au juge administratif, lorsqu'est recherchée devant lui la responsabilité décennale des constructeurs, d'apprécier, au vu de l'argumentation que lui soumettent les parties sur ce point, si les conditions d'engagement de cette responsabilité sont ou non réunies et d'en tirer les conséquences, le cas échéant d'office, pour l'ensemble des constructeurs. De même, dans l'hypothèse où les constructeurs sont tenus in solidum à la réparation de désordres décennaux, il lui incombe d'évaluer le montant du préjudice au regard de l'argumentation que lui soumettent l'ensemble de ces parties, et d'en tirer les conséquences, le cas échéant d'office, pour l'ensemble des constructeurs. 31. Ainsi qu'il a été dit au point 13, la société SME a présenté une contestation sérieuse du coût des travaux de reprise. Alors même que la société Artelia ne reprend pas à son compte cet argumentaire, il y a lieu d'en tirer les conséquences pour la société Artelia. »

CAA Paris, 12 Février 2025, n° 24PA03389

Un maitre d’ouvrage public ne peut obtenir le sursis à exécution d’un jugement ayant prononcé la restitution des garanties, à la suite d’un prolongement contesté de la garantie de parfait achèvement, sans risque d'insolvabilité de l'entreprise :

« 6. Le SMTU du Grand Nouméa expose que la suppression des sûretés dont il bénéficiait emporterait la perte définitive du " levier financier " lui permettant d'obtenir la reprise des travaux par l'entreprise attributaire et, à tout le moins, des conséquences financières pour lui difficilement réparables, le montant des travaux de reprise étant évalué à l'équivalent de 9 millions d'euros, représentant 4 % de ses recettes réelles de fonctionnement et près de 100 % des crédits budgétaires disponibles en investissement. Il se prévaut également des difficultés financières qu'il rencontre qui rendent impossible une avance des fonds pour la reprise du tracé. Il invoque, enfin, la situation extrêmement dégradée en Nouvelle-Calédonie depuis le 13 mai 2024, le mobilier urbain et les abords des voies réservées y ayant subi de fortes dégradations. 7. Toutefois, alors qu'il n'est pas même allégué que la société Ménaouer aurait rencontré des difficultés pour constituer les sûretés requises lors de la signature du marché, le syndicat requérant n'établit pas que la situation financière actuelle de cette entreprise, dont ni le chiffre d'affaires ni le résultat des dernières années ne sont évoqués, la mettrait dans l'impossibilité, si besoin était, de couvrir le montant des réparations des désordres subsistant. En l'absence de tous éléments attestant notamment d'une baisse d'activité à laquelle serait confrontée l'entreprise titulaire du marché, il n'est ainsi pas justifié de ce que sa situation financière serait durablement obérée, avec le risque associé pour l'appelant de perdre définitivement les sommes en litige de 2 025 686 et 3 385 517 francs CFP dans l'attente qu'il soit statué sur l'appel interjeté. Il n'y a pas lieu, dès lors, d'ordonner qu'il soit sursis à l'exécution du jugement attaqué sur le fondement des dispositions précitées de l'article R. 811-16 du code de justice administrative. »

CAA Nantes, 28 Février 2025, 23NT02468

Des fuites de pluie ne conduisent pas nécessairement à rendre un ouvrage public impropre à sa destination :

« Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport d'expertise judiciaire du 19 mai 2021, corroboré par le rapport de la société Assnet Assistance du 4 avril 2018 et les procès-verbaux de constat d'huissier des 6 juin 2019, 11 juin 2020 et 19 août 2020, que la salle multimédia, la salle d'archives et le bureau des bibliothécaires de la médiathèque de Montauban-de-Bretagne subissent des infiltrations d'eau en cas de pluie compte tenu d'une rupture de la continuité du dispositif mis en œuvre pour étancher le voile béton armé enterré et d'une défectuosité de l'appui des menuiseries extérieures. Cela se traduit par des taches et l'endommagement de certains panneaux des plafonds de ces salles voire l'écoulement d'eau sur leurs sols. 4. La commune de Montauban-de-Bretagne soutient que ces désordres rendent l'ouvrage impropre à sa destination. Toutefois, il résulte de l'instruction qu'ils ne concernent que trois salles et ne prennent toute leur ampleur qu'en cas de pluie importante. Si la commune fait valoir qu'ils perturbent le travail des agents de la médiathèque et l'usage des lieux et dégradent prématurément les embellissements, il n'est pas allégué que cela aurait conduit à la fermeture, même temporaire de ces salles ou à l'endommagement de livres, archives ou équipements informatiques et électriques qui s'y trouvent. Il ne résulte pas davantage de l'instruction que les employés et usagers de l'ouvrage ne pourraient pas y mener leurs activités normales, en toute sécurité, et que les biens qui y sont entreposés n'y seraient pas protégés, sous certaines conditions ou aménagements. Par ailleurs, il n'est pas allégué que ces infiltrations pourraient s'aggraver à plus long terme au point d'affecter la solidité de l'immeuble et de compromettre sa destination. Dans ces conditions, en raison de leur caractère ponctuel et limité, ces infiltrations ne suffisent pas à rendre l'ouvrage impropre à sa destination ou à porter atteinte à sa solidité. Par suite, la commune de Montauban-de-Bretagne n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande au titre de la responsabilité décennale des constructeurs. »

CAA Lyon, 13 Février 2025, n° 23LY00690

L’évaluation du manque à gagner en cas de résiliation d’une concession pour motif d’intérêt général ne saurait être théorique :

« 4. La société requérante soutient qu'elle a été privée d'un gain supplémentaire qu'elle évalue à la somme de 87 729 euros. Elle fait valoir que, conformément au modèle économique d'un contrat de concession, où le concessionnaire dégage un niveau croissant de bénéfice après avoir commencé à amortir ses investissements et engagé des dépenses pour l'amélioration de la rentabilité du contrat, elle avait vocation, après avoir constaté des déficits au titre des exercices clos en 2012 et 2013, à percevoir un bénéfice croissant jusqu'à la fin de la concession en 2024. Elle soutient que, dans de telles conditions, l'exercice clos en 2018, au titre duquel elle a réalisé des investissements élevés afin de réparer les fuites sur le réseau, doit être exclu, compte tenu de son caractère exceptionnel, de la base de calcul de son bénéfice moyen et qu'il convient de ne retenir que le seul exercice clos en 2019, dont le niveau plus élevé de bénéfice, qui est le résultat des investissements effectués antérieurement, devait nécessairement perdurer et s'amplifier au titre des exercices ultérieurs.
5. Toutefois, la requérante, qui se borne à un exposé théorique de la croissance attendue de ses résultats, n'apporte à l'appui de sa démonstration aucun élément extrait de sa propre exploitation, permettant d'établir que, comme elle le soutient, son bénéfice avait vocation à atteindre annuellement 79 000 euros à compter de l'exercice clos en 2020, alors notamment que le bénéfice moyen dégagé depuis le début du contrat est inférieur à 10 000 euros annuels et que seuls quatre des sept exercices d'exploitation ont été bénéficiaires, démentant ainsi les perspectives de croissance linéaire qu'elle invoque. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que les dépenses réalisées au titre de l'exercice clos en 2018 afin de réparer les fuites sur le réseau, dès lors qu'elles représentent des charges inhérentes à la délégation qui lui a été confiée, ne présentent pas un caractère exceptionnel justifiant qu'elles soient neutralisées du calcul de son manque à gagner. La société ne produit en outre aucun élément permettant de démontrer que les fuites d'eau qu'elle a dû réparer en 2018, qui constituent un risque d'exploitation de son contrat, ne pouvaient affecter d'autres sections du réseau au cours des exercices à venir. Enfin, la durée importante du contrat de concession, fixée à douze ans, induit un aléa supplémentaire qui doit nécessairement être intégré dans l'évaluation du préjudice. Dans ces conditions, la requérante n'est pas fondée à soutenir que son manque à gagner excèderait la somme, qui lui a été allouée par le syndicat, de 121 100 euros, correspondant à 28 833 euros par an sur la durée restant à courir du contrat. »

CAA Marseille, 7 Février 2025, 23MA03063

La Covid-19 ne constituait pas, pour un marché de partenariat d’un stade, un case de force majeure mais seulement d’imprévision :

« Toutefois, et en tout état de cause, la survenance de la pandémie du covid-19, si elle a perturbé l'activité du stade de Nice et entraîné des difficultés financières, n'a pas constitué un événement faisant irrésistiblement obstacle à l'exécution de tout ou partie des obligations contractuelles par la société Nice Eco Stadium, mais un bouleversement, d'ailleurs temporaire, des conditions d'exploitation seulement susceptible d'être couvert par une indemnité d'imprévision. Dès lors, les stipulations précitées de l'article 45.3 du contrat de partenariat ne pouvaient recevoir application. »

CAA Bordeaux, 20 Février 2025, n° 23BX00399

La Covid-19 et l’ordonnance du 25 mars 2020 n’empêchent pas la résiliation d’une convention d’occupation du domaine privé pour raisons financières :

« 8. En deuxième lieu, aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 : " Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu'aux contrats publics qui n'en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d'une durée de deux mois. ". L'article 6 de la même ordonnance dispose que : " En cas de difficultés d'exécution du contrat, les dispositions suivantes s'appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l'exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : (...) 2° Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un bon de commande ou d'un contrat, notamment lorsqu'il démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive : a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif. / (...) 7° Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public et que les conditions d'exploitation de l'activité de l'occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période mentionnée à l'article 1er. (...) ".

D'une part, la société " Institut Marin du Bien Être et du Bien Vieillir " est fondée à soutenir que les dispositions précitées du 2° de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020 pouvaient être invoquées en mai 2021, dans la mesure où elles étaient nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, pour régler, au lieu et place des stipulations contractuelles, les difficultés d'exécution des contrats conclus ou en cours d'exécution pendant la période mentionnée à l'article 1er de l'ordonnance, soit entre le 12 mars et le 23 juillet 2020 inclus. Toutefois, il demeure qu'une partie des sommes dont le paiement lui était demandé correspondait à des dettes contractées préalablement à la période d'urgence sanitaire et qu'elle n'établit pas plus en appel qu'en première instance qu'elle était dans l'impossibilité de payer les sommes dues à la commune ou que leur paiement aurait fait peser sur elle une charge manifestement excessive alors qu'elle pouvait prétendre aux aides relevant du fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19. »

CAA Marseille, 17 Février 2025, n° 24MA01086

Un marché était bien à prix unitaire et il y avait bien diminution de plus de 20 % de la masse des travaux décidée par avenant ouvrant droit à indemnité :

« En ce qui concerne la nature du marché: 4. Aux termes de l'acte d'engagement portant sur le lot n° 4, le montant de 1 965 096,40 euros hors taxes du marché conclu entre la métropole Nice Côte d'Azur et la société Razel-Bec est un montant qui résulte de l'application à des quantités prévisionnelles des prix figurant sur le bordereau des prix unitaires. En outre, le cahier des clauses administratives particulières applicable à ce lot prévoit en son article 3.1. que : " Les travaux faisant l'objet des lots suivants sont réglés par application des prix unitaires dont le libellé est donné dans le bordereau des prix constitué par le pouvoir adjudicateur : / - Lot 3 : Génie civil ; voirie et réseaux divers - Lot 4 : Revêtement de sol, béton " et en son article 3.2 " Un ou des sous-détails des prix unitaires pourront être demandés en cours d'exécution du marché, dans les conditions prévues à l'article 10.3.4 du CCAG travaux ". Ensuite, sur demande de la Cour, la société Razel-Bec a produit le bordereau de prix unitaires du marché. Il s'en déduit que contrairement à ce qu'affirme la collectivité, le marché conclu avec la société appelante est un marché à prix unitaires et non un marché à prix global et forfaitaire. En ce qui concerne la diminution du montant des travaux : 5. Aux termes des stipulations de l'article 16 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et portant sur la " Diminution du montant des travaux " : " 16.1. Si la diminution du montant des travaux, par rapport au montant contractuel, est supérieure à la diminution limite définie à l'alinéa suivant, le titulaire a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette diminution au-delà de la diminution limite. / La diminution limite est fixée : / - pour un marché à prix forfaitaires, à 5 % du montant contractuel ;/ - pour un marché sur prix unitaires, à 20 % du montant contractuel ; / - pour un marché dont l'ensemble des prestations est rémunéré suivant une formule mixte dans les conditions définies à l'article 11.2.3, à la moyenne des diminutions limites correspondant aux divers modes de rémunération intervenant dans la formule, cette moyenne étant pondérée au prorata de l'importance respective de l'intervention de chacun de ces modes. / Si le marché comporte, suivant les travaux, plusieurs des modes de rémunération ci-dessus, la diminution limite est fixée à la somme des diminutions limites afférentes respectivement à chacun des montants contractuels partiels de travaux relevant des modes dont il s'agit. / 16.2. (...). / Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe, dans sa demande d'indemnisation, d'apporter au pouvoir adjudicateur toutes les justifications nécessaires à la détermination du montant des indemnités dans un délai de trente jours à compter de la date d'effet de la réception ou de la date de notification de la résiliation du marché. 6. Le montant contractuel du marché s'établit à 1 937 200,79 euros hors taxes, compte tenu du montant initial de 1 965 096,40 euros hors taxes et de la révision des prix qui s'établit au montant négatif de -27 895,61 euros. Le montant réglé à la société étant de 1 406 528,52 euros, la diminution du montant des travaux s'élève à 530 672,27 euros, soit 27,39 % du montant contractuel. Dès lors, la société appelante est fondée à solliciter l'indemnisation de la marge attendue sur un montant de travaux correspondant à 7,39 % (27,39 % - 20 %) de la masse initiale, soit 143 232,11 euros, ainsi que de la sous-couverture des frais généraux. Compte tenu du taux de marge qu'elle estime à 11,50 %, lequel n'est pas sérieusement contredit par la métropole Nice Côte d'Azur et apparaît vraisemblable, il sera fait une juste appréciation de ce préjudice, dans son ensemble, en l'évaluant à 19 000 euros. »

CAA Nantes, 28 févr. 2025, n° 23NT03747

Un dépassement du prix d'acquisition estimé par la DDFIP est illégal faute d’intérêt public local suffisant et malgré une réévaluation postérieure par la DDFIP : 

« En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que le terrain à acquérir comporte une maison d'habitation d'une superficie utile de 65 m², à l'état d'abandon depuis plusieurs années et qui est vouée à la démolition, sur une parcelle d'une superficie totale de 1 823 m². Par un avis du 22 septembre 2020, la directrice départementale des finances publiques du Finistère a estimé que la valeur vénale de ce bien immobilier s'élevait à 270 000 euros, hors coût de démolition avec une marge d'appréciation de 10 %, soit un seuil haut de 297 000 euros. Par la délibération contestée, la commune de Fouesnant a autorisé l'acquisition de ce bien au prix de 350 000 euros, hors frais de démolition, soit un prix supérieur de 17,84 % à la fourchette haute de l'estimation issue de l'avis du 22 septembre 2020 de la direction départementale des finances publiques du Finistère et de 29,6 % par rapport au prix estimé. Si la commune a produit un second avis de la directrice départementale des finances publiques du Finistère, daté du 20 octobre 2021, mentionnant, pour le même bien, un prix de 350 000 euros, cet avis est postérieur de dix mois à la délibération contestée du 17 décembre 2020 et il n'indique pas que le premier avis était erroné mais uniquement qu' " il y a eu une demande de réexamen du dossier, compte tenu de l'augmentation des prix des biens depuis le début de la crise sanitaire ainsi que de leur rareté sur le marché immobilier fouesnantais " et que " le service revoit à la hausse l'évaluation précédente et valide la valeur négociée par le consultant à savoir 350 000 euros hors coût de démolition. ". Si la commune de Fouesnant a produit un tableau faisant état de plusieurs ventes immobilières, elle n'a pas précisé les dates des transactions en cause, alors que M. Esnault a apporté en première instance des éléments précis non contestés permettant de démontrer que les biens n'étaient pas comparables. Au vu de ces éléments, il n'est pas établi que l'estimation du bien en cause à 270 000 euros hors coût de démolition était erronée à la date de la délibération contestée. L'écart entre le prix estimé par la directrice départementale des finances publiques du Finistère le 22 septembre 2020 et le prix finalement retenu par le conseil municipal dans la délibération contestée est ainsi substantiel.

5. En second lieu, si la commune de Fouesnant indique qu'elle a souhaité ne pas léser le vendeur du fait de l'évolution prévisible des prix de l'immobilier postérieurs à la crise sanitaire, elle n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations et en particulier sur la prévisibilité de cette évolution. Enfin, la commune de Fouesnant se prévaut de l'intérêt public " fort " à acheter ces parcelles, afin de lui permettre de créer une réserve foncière pour ensuite agrandir le pôle culturel " l'Archipel ", au vu des caractéristiques des parcelles, suffisamment grandes, et de leur localisation, en face du pôle culturel actuel, en plein centre-ville. Cependant, ce projet d'agrandissement n'en est qu'à ses prémices, le débat d'orientation budgétaire pour l'année 2020 se bornant à mentionner " qu'une réflexion devra par ailleurs être menée sur l'évolution de ses locaux qui se révèlent en partie inadaptés au regard du niveau de fréquentation des usagers (conservatoire et médiathèque) et du confort de travail des agents (tous services confondus) ", ce qui vient relativiser fortement l'intérêt public dont se prévaut la commune. Par conséquent, l'écart significatif entre le prix retenu par la commune et l'estimation faite par la direction départementale des finances publiques du Finistère le 22 septembre 2020 n'est pas justifié par un intérêt public local suffisant. »