National Case Law on EU Law suite 3

La Chaire de droit des contrats publics contribue aux travaux du groupe de recherche European Procurement Law Group (EPLG), notamment en rédigeant, avec des chercheurs d'autres Etats européens, des commentaires d'arrêt portant sur des décisions de justice nationales relatives à l'application de la directive européenne 2014/24/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.

   

Article 37

Activités d’achat centralisées et centrales d’achat

1.   Les États membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs peuvent acquérir des fournitures et/ou des services auprès d’une centrale d’achat proposant les activités d’achat centralisées visées à l’article 2, paragraphe 1, point 14), sous a).

Les États membres peuvent également prévoir que les pouvoirs adjudicateurs peuvent acquérir des travaux, des fournitures et des services par le biais de marchés attribués par une centrale d’achat, de systèmes d’acquisition dynamiques mis en place par une centrale d’achat ou, dans la mesure indiquée à l’article 33, paragraphe 2, deuxième alinéa, par le biais d’un accord-cadre conclu par une centrale d’achat proposant les activités d’achat centralisées visées à l’article 2, paragraphe 1, point 14), sous b). Lorsqu’un système d’acquisition dynamique mis en place par une centrale d’achat est susceptible d’être utilisé par d’autres pouvoirs adjudicateurs, ce fait est signalé dans l’appel à la concurrence mettant ledit système d’acquisition dynamique en place.

Eu égard aux premier et deuxième alinéas, les États membres peuvent prévoir que certains marchés doivent être passés en recourant à des centrales d’achat ou à une ou plusieurs centrales d’achat spécifiques.

2.   Un pouvoir adjudicateur remplit ses obligations en vertu de la présente directive lorsqu’il acquiert des fournitures ou des services auprès d’une centrale d’achat proposant les activités d’achat centralisées visées à l’article 2, paragraphe 1, point 14), sous a).

En outre, un pouvoir adjudicateur remplit également ses obligations en vertu de la présente directive lorsqu’il acquiert des travaux, des fournitures ou des services par le biais de marchés attribués par la centrale d’achat, de systèmes d’acquisition dynamiques mis en place par la centrale d’achat ou, dans la mesure indiquée à l’article 33, paragraphe 2, deuxième alinéa, par le biais d’un accord-cadre conclu par la centrale d’achat proposant les activités d’achat centralisées visées à l’article 2, paragraphe 1, point 14) sous b).

Toutefois, le pouvoir adjudicateur concerné est responsable de l’exécution des obligations prévues par la présente directive pour les parties de la passation de marché dont il se charge lui-même, telles que:

• a) l’attribution d’un marché dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique mis en place par une centrale d’achat;
• b) la remise en concurrence en vertu d’un accord-cadre conclu par une centrale d’achat;
• c) en vertu de l’article 33, paragraphe 4, points a) ou b), le choix de l’opérateur économique partie à l’accord-cadre qui exécutera une tâche donnée en vertu de l’accord-cadre conclu par une centrale d’achat.

3.   Dans le cadre de toutes les procédures de passation de marché menées par une centrale d’achat, il est fait usage de moyens de communication électroniques, conformément aux exigences énoncées à l’article 22.

4.   Les pouvoirs adjudicateurs peuvent, sans appliquer les procédures prévues dans la présente directive, attribuer à une centrale d’achat un marché public de services pour la fourniture d’activités d’achat centralisées.

Ces marchés publics de services peuvent également comprendre la fourniture d’activités d’achat auxiliaires.

Article 38

Marchés conjoints occasionnels

1.   Deux pouvoirs adjudicateurs ou plus peuvent convenir de passer conjointement certains marchés spécifiques.

2.   Lorsqu’une procédure de passation de marché est menée conjointement dans son intégralité au nom et pour le compte de tous les pouvoirs adjudicateurs concernés, ceux-ci sont solidairement responsables de l’exécution des obligations qui leur incombent en vertu de la présente directive. C’est également le cas lorsqu’un seul pouvoir adjudicateur gère la procédure, en agissant pour son propre compte et pour le compte des autres pouvoirs adjudicateurs concernés.

Lorsqu’une procédure de passation de marché n’est pas menée dans son intégralité au nom et pour le compte des pouvoirs adjudicateurs concernés, ceux-ci ne sont solidairement responsables que des parties de la procédure qui sont menées conjointement. Chaque pouvoir adjudicateur est seul responsable de l’exécution des obligations qui lui incombent en vertu de la présente directive pour les parties de la procédure dont il se charge en son nom propre et pour son propre compte.

Decision n. 7016, 8 August 2022, Council of State, sect. III, Italy
 

Article 39

Marchés auxquels participent des pouvoirs adjudicateurs de différents États membres

1.   Sans préjudice de l’article 12, les pouvoirs adjudicateurs de différents États membres peuvent agir conjointement pour la passation de marchés publics en recourant à l’un des moyens prévus au présent article.

Les pouvoirs adjudicateurs ne recourent pas aux moyens prévus dans le présent article dans le but de se soustraire à l’application de dispositions obligatoires de droit public conformes au droit de l’Union auxquelles ils sont soumis dans leur État membre.

2.   Un État membre n’interdit pas à ses pouvoirs adjudicateurs de recourir à des activités d’achat centralisées proposées par des centrales d’achat situées dans un autre État membre.

En ce qui concerne les activités d’achat centralisées proposées par une centrale d’achat située dans un autre État membre que celui du pouvoir adjudicateur, les États membres peuvent toutefois choisir de préciser que leurs pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir qu’aux activités d’achat centralisées définies à l’article 2, paragraphe 1, point 14, sous a) ou b).

3.   Les activités d’achat centralisées sont fournies par une centrale d’achat située dans un autre État membre conformément aux dispositions nationales de l’État membre dans lequel est située la centrale d’achat.

Les dispositions nationales de l’État membre dans lequel est située la centrale d’achat s’appliquent également:

• a) à la passation d’un marché en vertu d’un système d’acquisition dynamique;
• b) à la remise en concurrence en application d’un accord-cadre;
• c) au choix, en vertu de l’article 33, paragraphe 4, point a) ou b), de l’opérateur économique partie à l’accord-cadre, qui exécutera une tâche donnée.

4.   Plusieurs pouvoirs adjudicateurs de différents États membres peuvent conjointement passer un marché public, conclure un accord-cadre ou mettre en place un système d’acquisition dynamique. Ils peuvent également, dans les limites fixées à l’article 33, paragraphe 2, deuxième alinéa, passer des marchés sur la base d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique. À moins que les éléments nécessaires n’aient été prévus par un accord international conclu entre les États membres concernés, les pouvoirs adjudicateurs participants concluent un accord qui détermine:

• a) les responsabilités des parties et le droit national applicable pertinent;
• b) l’organisation interne de la procédure de passation de marché, y compris la gestion de la procédure, la répartition des travaux, des fournitures ou des services à acheter, et la conclusion des marchés.

Un pouvoir adjudicateur participant remplit les obligations qui lui incombent en vertu de la présente directive lorsqu’il acquiert des travaux, des fournitures ou des services d’un pouvoir adjudicateur qui est responsable de la procédure de passation de marché. Lorsqu’ils déterminent les responsabilités et le droit national applicable visés au point a), les pouvoirs adjudicateurs participants peuvent se répartir des responsabilités spécifiques entre eux et déterminer les dispositions applicables des droits nationaux de l’un quelconque de leurs États membres respectifs. Pour les marchés publics passés conjointement, les documents de marché visent l’attribution des responsabilités et le droit national applicable.

5.   Lorsque plusieurs pouvoirs adjudicateurs de différents États membres ont établi une entité conjointe, notamment un groupement européen de coopération territoriale en vertu du règlement (CE) no 1082/2006 du Parlement européen et du Conseil (30) ou d’autres entités en vertu du droit de l’Union, les pouvoirs adjudicateurs participants conviennent, par une décision de l’organe compétent de l’entité conjointe, que les règles nationales en matière de passation de marchés qui s’appliquent sont celles de l’un des États membres suivants:

• a) soit les dispositions nationales de l’État membre dans lequel se trouve le siège social de l’entité conjointe;
• b) soit les dispositions nationales de l’État membre dans lequel l’entité conjointe exerce ses activités.

L’accord visé au premier alinéa peut être valable soit pour une durée indéterminée, s’il est incorporé dans les statuts de l’entité conjointe, soit pour une période déterminée ou encore pour certains types de marchés ou pour un ou plusieurs marchés particuliers.

CHAPITRE III: Déroulement de la procédure

Section 1: Préparation

Article 40

Consultations préalables du marché

Avant d’entamer une procédure de passation de marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent réaliser des consultations du marché en vue de préparer la passation de marché et d’informer les opérateurs économiques de leurs projets et de leurs exigences en la matière.

À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent par exemple demander ou accepter les avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du marché. Ces avis peuvent être utilisés pour la planification et le déroulement de la procédure de passation de marché, à condition que ces avis n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent pas une violation des principes de non-discrimination et de transparence.

Article 41

Participation préalable de candidats ou de soumissionnaires

Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée à un candidat ou à un soumissionnaire, a donné son avis au pouvoir adjudicateur, que ce soit ou non dans le cadre de l’article 40, ou a participé d’une autre façon à la préparation de la procédure de passation de marché, le pouvoir adjudicateur prend des mesures appropriées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation de ce candidat ou soumissionnaire.

Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation et à fixer des délais adéquats pour la réception des offres. Le candidat ou soumissionnaire concerné n’est exclu de la procédure que s’il n’existe pas d’autre moyen d’assurer le respect du principe de l’égalité de traitement.

Avant qu’une telle exclusion ne soit prononcée, les candidats ou soumissionnaires se voient accorder la possibilité de prouver que leur participation à la préparation de la procédure n’est pas susceptible de fausser la concurrence. Les mesures prises sont consignées dans le rapport individuel prévu à l’article 84.

KHO 2019:85, 28.6.2019, Finland

 

Article 42

Spécifications techniques

1.   Les spécifications techniques définies au point 1 de l’annexe VII figurent dans les documents de marché. Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures.

Ces caractéristiques peuvent également se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu’ils soient liés à l’objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs.

Les spécifications techniques peuvent aussi préciser si le transfert des droits de propriété intellectuelle sera exigé.

Pour tous les marchés de travaux, fournitures ou services destinés à être utilisés par des personnes physiques, qu’il s’agisse du grand public ou du personnel du pouvoir adjudicateur, les spécifications techniques sont élaborées, sauf dans des cas dûment justifiés, de façon à tenir compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou de la notion de conception pour tous les utilisateurs.

Lorsque des exigences d’accessibilité contraignantes ont été arrêtées par un acte juridique de l’Union, les spécifications techniques sont définies par référence à ces normes en ce qui concerne les critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou la notion de conception pour tous les utilisateurs.

2.   Les spécifications techniques donnent aux opérateurs économiques une égalité d’accès à la procédure de passation de marché et n’ont pas pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence.

3.   Sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires, dans la mesure où elles sont compatibles avec le droit de l’Union, les spécifications techniques sont formulées de l’une des façons suivantes:

• a) en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, y compris de caractéristiques environnementales, à condition que les paramètres soient suffisamment précis pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l’objet du marché et aux pouvoirs adjudicateurs d’attribuer le marché;
• b) par référence à des spécifications techniques et, par ordre de préférence, aux normes nationales transposant des normes européennes, aux évaluations techniques européennes, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation, ou, en leur absence, aux normes nationales, aux agréments techniques nationaux ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et d’utilisation des fournitures; chaque référence est accompagnée de la mention «ou équivalent»;
• c) en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles visées au point a), en se référant, comme moyen de présumer la conformité à ces performances ou à ces exigences fonctionnelles, aux spécifications techniques visées au point b);
• d) par référence aux spécifications visées au point b) pour certaines caractéristiques et aux performances ou exigences fonctionnelles visées au point a) pour d’autres caractéristiques.

4.   À moins qu’elles ne soient justifiées par l’objet du marché, les spécifications techniques ne font pas référence à une fabrication ou une provenance déterminée ou à un procédé particulier, qui caractérise les produits ou les services fournis par un opérateur économique spécifique, ni à une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où il n’est pas possible de fournir une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché en application du paragraphe 3. Une telle référence est accompagnée des termes «ou équivalent».

5.   Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la possibilité de se référer aux spécifications techniques visées au paragraphe 3, point b), ils ne rejettent pas une offre au motif que les travaux, fournitures ou services offerts ne sont pas conformes aux spécifications techniques auxquelles ils ont fait référence dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen approprié, y compris les moyens de preuve visés à l’article 44, que les solutions proposées satisfont de manière équivalente aux exigences définies par les spécifications techniques.

6.   Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la possibilité, prévue au paragraphe 3, point a), de formuler des spécifications techniques en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, ils ne rejettent pas une offre de travaux, fournitures ou services conformes à une norme nationale transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une spécification technique commune, à une norme internationale ou à un référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si ces spécifications correspondent aux performances ou aux exigences fonctionnelles qu’ils ont fixées.

Dans son offre, le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié y compris ceux visés à l’article 44, que les travaux, fournitures ou services, conformes à la norme, répondent aux conditions de performance ou aux exigences fonctionnelles imposées par le pouvoir adjudicateur.

Decision of 30.03.2023 (proc. 01576/21.4BEPRT), Portugal

Judgment of 13.07.2023 of the SAC (proc. 01657/20.1BELSB), Portugal
 

Article 43

Labels

1.   Lorsque les pouvoirs adjudicateurs souhaitent acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant certaines caractéristiques d’ordre environnemental, social ou autre, ils peuvent, dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché, exiger un label particulier en tant que moyen permettant de prouver que les travaux, services ou fournitures correspondent aux caractéristiques requises, à condition que l’ensemble des conditions suivantes soient respectées:

• a) les exigences en matière de label ne concernent que des critères qui sont liés à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques des travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché;
• b) les exigences en matière de label sont fondées sur des critères vérifiables de façon objective et non discriminatoires;
• c) le label est établi par une procédure ouverte et transparente à laquelle toutes les parties concernées, telles que les organismes publics, les consommateurs, les partenaires sociaux, les fabricants, les distributeurs ou les organisations non gouvernementales, peuvent participer;
• d) le label est accessible à toutes les parties intéressées;
• e) les exigences en matière de label sont fixées par un tiers sur lequel l’opérateur économique qui demande l’obtention du label ne peut exercer d’influence décisive.

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs n’exigent pas que les travaux, fournitures ou services remplissent toutes les exigences en matière de label, ils indiquent les exigences qui sont visées.

Les pouvoirs adjudicateurs qui exigent un label particulier acceptent tous les labels qui confirment que les travaux, fournitures ou services remplissent des exigences équivalentes en matière de label.

Lorsqu’un opérateur économique n’avait manifestement pas la possibilité d’obtenir le label particulier spécifié par le pouvoir adjudicateur ou un label équivalent dans les délais fixés pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, le pouvoir adjudicateur accepte d’autres moyens de preuve appropriés tels que, par exemple, un dossier technique du fabricant, pour autant que l’opérateur économique concerné établisse que les travaux, fournitures ou services qu’il doit fournir satisfont aux exigences concernant le label particulier ou aux exigences particulières indiquées par le pouvoir adjudicateur.

2.   Lorsqu’un label remplit les conditions prévues au paragraphe 1, points b), c), d) et e), mais fixe aussi des exigences qui ne sont pas liées à l’objet du marché, les pouvoirs adjudicateurs n’exigent pas le label en soi, mais ils peuvent définir la spécification technique par référence aux spécifications détaillées de ce label ou, si besoin est, aux parties de celles-ci qui sont liées à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques de cet objet.

Decision n° 407003, 8th June 2023, Council of State, Adm. Sect., Ass., consultative opinion, Avis portant sur la sécurisation des mesures permettant d’assurer une meilleure prise en compte de l’intérêt public dans l’équilibre des contrats de concession autoroutière, France

Article 44

Rapports d’essai, certification et autres moyens de preuve

1.   Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que les opérateurs économiques fournissent, comme moyen de preuve de la conformité aux exigences ou aux critères arrêtés dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché, un rapport d’essai d’un organisme d’évaluation de la conformité ou un certificat délivré par un tel organisme.

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs demandent que des certificats établis par un organisme d’évaluation de la conformité particulier leur soient soumis, ils acceptent aussi des certificats d’autres organismes d’évaluation de la conformité équivalents.

Aux fins du présent paragraphe, on entend par «organisme d’évaluation de la conformité» un organisme exerçant des activités d’évaluation de la conformité telles que le calibrage, les essais, la certification et l’inspection, accrédité conformément au règlement (CE) no 765/2008 du Parlement européen et du Conseil (31).

2.   Les pouvoirs adjudicateurs acceptent d’autres moyens de preuve appropriés que ceux visés au paragraphe 1, comme un dossier technique du fabricant lorsque l’opérateur économique concerné n’avait pas accès aux certificats ou aux rapports d’essai visés au paragraphe 1 ni la possibilité de les obtenir dans les délais fixés, à condition que l’absence d’accès ne soit pas imputable à l’opérateur économique concerné et pour autant que celui-ci établisse ainsi que les travaux, fournitures ou services qu’il fournit satisfont aux exigences ou aux critères énoncés dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché.

3.   Les États membres mettent à la disposition des autres États membres, sur demande, toute information relative aux éléments de preuve et documents soumis conformément à l’article 42, paragraphe 6, à l’article 43 et aux paragraphes 1 et 2 du présent article. Les autorités compétentes de l’État membre d’établissement de l’opérateur économique communiquent ces informations conformément à l’article 86.

Decision n° 407003, 8th June 2023, Council of State, Adm. Sect., Ass., consultative opinion, Avis portant sur la sécurisation des mesures permettant d’assurer une meilleure prise en compte de l’intérêt public dans l’équilibre des contrats de concession autoroutière, France

Article 45

Variantes

1.   Les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes ou exiger une telle présentation. Ils indiquent dans l’avis de marché ou, lorsque l’avis de préinformation sert de moyen d’appel à la concurrence dans l’invitation à confirmer l’intérêt, s’ils autorisent ou exigent ou non les variantes. Les variantes ne sont pas autorisées sans cette indication. Les variantes sont liées à l’objet du marché.

2.   Les pouvoirs adjudicateurs qui autorisent ou exigent des variantes mentionnent dans les documents de marché les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur soumission, en indiquant notamment si des variantes ne peuvent être soumises que si une offre qui n’est pas une variante a également été soumise. Ils s’assurent aussi que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qui respectent ces exigences minimales qu’aux offres conformes qui ne sont pas des variantes.

3.   Les pouvoirs adjudicateurs ne prennent en considération que les variantes répondant aux exigences minimales qu’ils ont fixées.

Dans les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, les pouvoirs adjudicateurs qui ont autorisé ou exigé des variantes ne rejettent pas une variante au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, soit à un marché de services au lieu d’un marché public de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d’un marché public de services.