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Rapport - Répartition et traitement des risques dans la commande publique


 

A travers son septième rapport, la Chaire de droit des contrats publics entend analyser l'encadrement juridique et les pratiques relatives à l'identification, l'évaluation, la couverture, la répartition et le traitement des risques dans la commande publique.


Cette thématique soulève de nombreuses interrogations dont les principales tiennent à la définition même de la notion de risque, aux moyens de prévenir efficacement les risques et de parvenir à un partage équilibré de ceux-ci, ainsi qu’aux limites ou obstacles que peuvent connaître les juristes dans la répartition et la gestion des risques au sein de marchés publics ou de contrat de concession. En outre, la question de l’influence des principes fondamentaux de la commande publique sur la répartition et la gestion des risques se pose afin de déterminer si la mise en concurrence, la transparence et l’égalité de traitement des candidats ont ou non des répercussions en pratique.

L’objectif de la recherche est de déterminer les principaux risques auxquels sont confrontés en pratique les autorités contractantes et les opérateurs économiques dans leurs relations contractuelles, les modalités de répartition des risques et de leur traitement, ainsi que les éventuelles difficultés rencontrées, notamment pour parvenir à une répartition équilibrée et satisfaisante pour les deux parties.
 

Les constats


Au terme de l’étude, conduite grâce à 25 entretiens semi-directifs et trois sondages en ligne ayant recueillis 117 réponses auprès d’avocats, d’autorités contractantes et d’opérateurs économiques, la Chaire a pu dresser plusieurs constats tant en matière d’identification, d’évaluation et de couverture des risques, que de répartition et de gestion des risques, notamment (et sans être exhaustif) :
  • L'utilité de la matrice des risques, du sourçage et des compétences de management du risque (risk management) pour pallier les difficultés d'identification et d'évaluation des risques ;
  • Les difficultés assurantielles des acheteurs et autorités concédantes résultant d'un décalage entre le droit des assurances et le droit de la commande publique ;
  • Le souhait d'accroître la négociation, lorsque les procédures le permettent, pour parvenir à une répartition équilibrée des risques entre les parties ;
  • La recherche d'un principe de loyauté contractuelle en droit de la commande publique ;
  • Les difficultés liées à l'indemnisation du titulaire auprès de l'autorité contractante à la suite d'une faute d'un intervenant au cours de l'exécution d'un marché global à prix forfaitaire en raison de la jurisprudence Région Haute-Normandie du Conseil d'Etat.
► Pour en savoir plus, consultez le rapport.

Les recommandations

 

Dans ce contexte, la Chaire propose 3 axes de réflexions dans lesquels s'inscrivent 12 recommandations :

 
Axe n° 1 : Améliorer l'appréhension des risques

Le premier axe entend améliorer l'appréhension des risques des différents acteurs du droit de la commande publique à travers des formations et le développement de compétence de gestion des risques (risk management) et de gestion contractuelle (contract management). Il serait pertinent de s’intéresser à accroître la culture du risque dans la commande publique, en ce sens où chaque acteur en présence puisse mieux appréhender la notion de risque dans leur pratique. Dans cet axe, la Chaire propose deux recommandations opérationnelles : une recommandation de formation (Rec. 1), et une recommandation de développement du risk management et du contract management (Rec. 2).

Axe n° 2 : Développer une démarche coopérative et loyale entre les parties

Le deuxième axe cherche à développer une démarche coopérative et loyale dans l’identification et l’évaluation des risques pour la commande publique, entre autres par le recours à des procédures de sourçage et la collaboration des services et de spécialistes lors de la préparation d’un projet. De plus, cet axe tient à améliorer la répartition et le traitement des risques en insistant, notamment, sur la notion de bonne foi contractuelle, sur les négociations lors de la passation du contrat pour parvenir à un équilibre dans la répartition des risques (notamment à l’appui d’une matrice des risques) et sur la coopération des parties en cours d’exécution.

Précisément, la Chaire propose de publier un guide sur l’identification et la répartition des risques et un modèle de matrice des risques (Rec. 3), de promouvoir le sourçage en le sécurisant pour améliorer l’identification et la répartition des risques (Rec. 4), d’ouvrir à la négociation la répartition des risques (Rec. 5), de reconnaître le principe de bonne foi en droit de la commande publique (Rec. 6), d’encadrer la jurisprudence Région Haute-Normandie pour les marchés à prix forfaitaire (Rec. 7) et sécuriser le risque pénal d’atteinte à la probité (Rec. 8).

Axe n° 3 : Assurer une cohésion entre la commande publique et le secteur des assurances

Enfin, le dernier axe souhaite assurer une cohésion entre la commande publique et le secteur des assurances par l’accompagnement des autorités contractantes pour leurs marchés d’assurance via des formations (Rec. 9) ou du sourçage (Rec. 10) et par l’incitation à recourir à la procédure négociée (quand la situation le permet) en mettant à jour le Guide pratique pour la passation des marchés publics d’assurance des collectivités territoriales de la DAJ, publié en juin 2008, afin de tenir compte des nouvelles procédures négociées instituées par le Code de la commande publique et la directive 2014/24/UE (Rec. 11). De plus, cette orientation s’intéresse à la codification des implications de la jurisprudence du Conseil d’Etat, Grand port maritime de Marseille dans le Code de la commande publique et le Code des assurances (Rec. 12).