National Case Law on EU Law suite 1

La Chaire de droit des contrats publics contribue aux travaux du groupe de recherche European Procurement Law Group (EPLG), notamment en rédigeant, avec des chercheurs d'autres Etats européens, des commentaires d'arrêt portant sur des décisions de justice nationales relatives à l'application de la directive européenne 2014/24/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.

   

 

Article 13

Marchés subventionnés par les pouvoirs adjudicateurs

La présente directive s’applique à la passation:

• a) de marchés de travaux subventionnés directement à plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs, dont la valeur estimée, hors TVA, est égale ou supérieure à 5 186 000 EUR et qui concernent l’une des activités suivantes:

            i) des activités de génie civil figurant sur la liste de l’annexe II;

            ii) des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires et aux bâtiments à usage administratif;    

• b) de marchés de services subventionnés directement à plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs, dont la valeur estimée, hors TVA, est égale ou supérieure à 207 000 EUR, et qui sont liés à un marché de travaux visé au point a).

Les pouvoirs adjudicateurs qui fournissent les subventions visées au premier alinéa, points a) et b), veillent au respect des dispositions de la présente directive lorsqu’ils n’attribuent pas eux-mêmes les marchés subventionnés ou lorsqu’ils les attribuent au nom et pour le compte d’autres entités.

Article 14

Services de recherche et de développement

La présente directive ne s’applique qu’aux marchés de services de recherche et de développement relevant des codes CPV 73000000-2 à 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 et 73430000-5, pour autant que les deux conditions suivantes soient réunies:

• a) leurs fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l’exercice de sa propre activité; et
• b) la prestation de services est entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur.

Article 15

Défense et sécurité

1.   La présente directive s’applique à la passation de marchés publics et aux concours organisés dans les domaines de la défense et de la sécurité, hormis:

• a) les marchés relevant de la directive 2009/81/CE;
• b) les marchés ne relevant pas de la directive 2009/81/CE en vertu de ses articles 8, 12 et 13.

2.   La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics ni aux concours qui ne sont pas par ailleurs exclus en vertu du paragraphe 1 dans la mesure où la protection des intérêts essentiels de la sécurité d’un État membre ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, par exemple en imposant des conditions en vue de protéger la confidentialité des informations que le pouvoir adjudicateur met à disposition dans le cadre d’une procédure d’attribution de marché prévue par la présente directive.
En outre, et en conformité avec l’article 346, paragraphe 1, point a), du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, la présente directive ne s’applique pas aux marchés publics ni aux concours qui ne sont pas par ailleurs exclus en vertu du paragraphe 1 du présent article, dans la mesure où l’application de la présente directive obligerait un État membre à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité.

3.   Lorsque la passation et l’exécution du marché public ou du concours sont déclarés secrets ou doivent s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans un État membre, la présente directive ne s’applique pas pour autant que ledit État membre ait établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, telles que celles visées au paragraphe 2, premier alinéa.

Article 16

Marchés mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

1.   Le présent article s’applique aux marchés mixtes qui ont pour objet les achats relevant de la présente directive ainsi que ceux relevant de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou de la directive 2009/81/CE.

2.   Lorsque les différentes parties d’un marché public donné sont objectivement séparables, les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider de passer des marchés distincts pour les différentes parties du marché ou de passer un marché unique.
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs décident de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties concernées.
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent de passer un marché unique, les critères ci-après s’appliquent pour déterminer le régime juridique applicable:

• a) lorsqu’une partie d’un marché donné relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, le marché peut être passé sans appliquer la présente directive, sous réserve que la passation d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives;
• b) lorsqu’une partie d’un marché donné relève de la directive 2009/81/CE, le marché peut être passé conformément à ladite, sous réserve que la passation d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives. Le présent point est sans préjudice des seuils et exclusions prévus par ladite directive.

Cependant, la décision de passer un marché unique ne peut être prise dans le but d’exclure des marchés de l’application de la présente directive ou de la directive 2009/81/CE.

3.   Le paragraphe 2, troisième alinéa, point a) s’applique aux marchés mixtes auxquels tant le point a) que le point b) dudit alinéa pourraient normalement être applicables.

4.   Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement inséparables, le marché peut être passé sans appliquer la présente directive lorsqu’il comporte des éléments relevant de l’application de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne; dans le cas contraire, il peut être passé conformément à la directive 2009/81/CE.

Article 17

Marchés publics et concours comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité passés ou organisés en vertu de règles internationales

1.   La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics et aux concours comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de passer ou d’organiser conformément à des procédures de passation de marché qui diffèrent de celles relevant de la présente directive, et qui sont établies par l’un des éléments suivants:

• a) un accord ou arrangement international conclu, en conformité avec les traités, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers ou subdivisions de ceux-ci et portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par leurs signataires;
• b) un accord ou arrangement international relatif au stationnement de troupes et concernant des entreprises d’un État membre ou d’un pays tiers;
• c) une organisation internationale.

Tout accord ou arrangement visé au premier alinéa, point a), du présent paragraphe est communiqué à la Commission, qui peut consulter le comité consultatif pour les marchés publics visé à l’article 89.

2.   La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics ni aux concours comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité que le pouvoir adjudicateur passe conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une institution financière internationale, lorsque les marchés publics et les concours concernés sont entièrement financés par ladite organisation ou institution. En ce qui concerne les marchés publics et les concours cofinancés pour l’essentiel par une organisation internationale ou une institution financière internationale, les parties conviennent des procédures de passation de marché applicables.

TITRE I : CHAMP D’APPLICATION, DÉFINITIONS ET PRINCIPES GÉNÉRAUX

CHAPITRE II : Règles générales

Article 18

Principes de la passation de marchés

1. Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée. 28.3.2014 Journal officiel de l’Union européenne L 94/105 FR Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques.

2. Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X.

 Decision N°45/2022, 2 March 2022, TRGA sec. Trento, Italy

 Decision of the Supreme Administrative Court (1st Section), 22.09.2022 (CASE 0339/21.1BECBR), Portugal

 Decision of the Supreme Administrative Court (1st Section), 08.09.2022 (CASE 0399/21.5BEAVR), Portugal

 Decision of the Supreme Administrative Court (1st Section), 09.06.2022 (CASE 01040/20.9BEBRG), Portugal

 Decision of the Supreme Administrative Court (1st Section), 21.04.2022 (CASE 03/21.1BEBRG), Portugal

 Decision of the Supreme Administrative Court (1st Section), 27.01.2022 (CASE 0172/21.0BEBRG), Portugal

Decision of the Higher Court of Justice of Galicia, March 10, 2023, (Roj: STSJ GAL 1418/2023 – ECLI:ES:TSJGAL:2023:1418), Spain

 Judgment of 13.07.2023 of the SAC (proc. 01657/20.1BELSB), Portugal

Decision n. 464955, 13th October 2023, M. Carré et Collectif alétois de gestion publique de l’eau, classé B, France

Judgment of 7th December 2023 of the SAC (case 0275/22.4BECTB), Portugal

Judgment of 20th December 2023 of the SAC (case 0693/20.2BELSB), Portugal
 

Article 19

Opérateurs économiques

1. Les opérateurs économiques qui, en vertu de la législation de l’État membre dans lequel ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation concernée ne peuvent être rejetés au seul motif qu’ils seraient tenus, en vertu de la législation de l’État membre dans lequel le marché est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales. Toutefois, pour les marchés publics de services et de travaux, ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant, en outre, des services ou des travaux de pose et d’installation, les personnes morales peuvent être obligées d’indiquer, dans leurs offres ou leurs demandes de participation, les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes qui sont chargées de l’exécution du marché en question.

2. Les groupements d’opérateurs économiques, y compris les associations temporaires, peuvent participer aux procédures de passation de marchés. Ils ne sont pas contraints par les pouvoirs adjudicateurs d’avoir une forme juridique déterminée pour présenter une offre ou une demande de participation. Si nécessaire, les pouvoirs adjudicateurs peuvent préciser, dans les documents de marché, la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les conditions relatives à la capacité économique et financière ou aux capacités techniques et professionnelles visées à l’article 58, pour autant que cela soit justifié par des motifs objectifs et que ce soit proportionné Les États membres peuvent établir des clauses standard précisant la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir ces conditions. Les conditions d’exécution d’un marché par de tels groupements d’opérateurs économiques, qui sont différentes de celles imposées aux participants individuels, sont également justifiées par des motifs objectifs et sont proportionnées.

3. Nonobstant le paragraphe 2, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée lorsque le marché leur a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché.

Decision n. 2734, 15 March 2023, Council of State, Sec. V, Italy
 

Article 20

Marchés réservés

1. Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés.

2. L’appel à la concurrence renvoie au présent article. ici

Decision of the Supreme Court, June 1, 2023, (Roj: STS 2758/2023 – ECLI:ES:TS:2023:2758), Spain
 

Article 21

Confidentialité

1. Sauf disposition contraire de la présente directive ou des règles de droit national auxquelles le pouvoir adjudicateur est soumis, notamment les dispositions régissant l’accès à l’information, et sans préjudice des obligations en matière de publicité concernant les marchés attribués et d’information des candidats et des soumissionnaires qui figurent aux articles 50 et 55, le pouvoir adjudicateur ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel, y compris, entre autres, les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.

2. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’ils mettent à disposition tout au long de la procédure de passation de marché.

 Decision of the National Court SAN, October 1, 2020 (JUR 2021, 335708) ECLI:ES:AN:2021:4382, Spain

  Decisions nos. 465171 and 465174, 15 March 2023, Council of State, Ville de Paris, classified B, France

Decision n. 464955, 13th October 2023, M. Carré et Collectif alétois de gestion publique de l’eau, classé B, France
 

Article 22

Règles applicables aux communications

1. Les États membres veillent à ce que toutes les communications et tous les échanges d’informations effectués en vertu de la présente directive, et notamment la soumission électronique des offres, soient réalisés par des moyens de communication électroniques, conformément aux exigences du présent article. Les outils et dispositifs utilisés pour communiquer par des moyens électroniques, ainsi que leurs caractéristiques techniques, ne sont pas discriminatoires, sont communément disponibles et compatibles avec les TIC généralement utilisées, et ne restreignent pas l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation de marché. Nonobstant le premier alinéa, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus d’exiger l’utilisation de moyens de communication électroniques lors du processus de soumission dans les cas suivants:

a) en raison de la nature spécialisée du marché, l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pris en charge par des applications communément disponibles;

b) les applications prenant en charge les formats de fichier adaptés à la description des offres utilisent des formats de fichiers qui ne peuvent être traités par aucune autre application ouverte ou communément disponibles ou sont soumises à un régime de licence propriétaire et ne peuvent être mises à disposition par téléchargement ou à distance par le pouvoir adjudicateur;

c) l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait un équipement de bureau spécialisé dont les pouvoirs adjudicateurs ne disposent pas communément;

d) les documents de marché exigent la présentation de maquettes ou de modèles réduits qui ne peuvent être transmis par voie électronique.

Les communications pour lesquelles il n’est pas fait usage de moyens électroniques en vertu du deuxième alinéa sont transmises par voie postale ou par tout autre service de portage approprié ou en combinant la voie postale ou tout autre service de portage approprié et les moyens électroniques.

Nonobstant le premier alinéa du présent paragraphe, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus d’exiger l’utilisation de moyens de communication électroniques lors du processus de soumission, dans la mesure où l’utilisation d’autres moyens de communication que les moyens électroniques est nécessaire en raison soit d’une violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, soit du caractère particulièrement sensible des informations qui exigent un degré de protection extrêmement élevé ne pouvant pas être assuré convenablement par l’utilisation d’outils et de dispositifs électroniques dont disposent communément les opérateurs économiques ou qui peuvent être mis à leur disposition par d’autres moyens d’accès au sens du paragraphe 5.

Il appartient aux pouvoirs adjudicateurs qui, conformément au deuxième alinéa du présent paragraphe, exigent d’autres moyens de communication que les moyens électroniques lors du processus de soumission, d’indiquer les raisons d’une telle exigence dans le rapport individuel visé à l’article 84. Le cas échéant, les pouvoirs adjudicateurs indiquent, dans le rapport individuel, les raisons pour lesquelles le recours à d’autres moyens de communication que les moyens électroniques a été jugé nécessaire en application du quatrième alinéa du présent paragraphe.

2. Nonobstant le paragraphe 1, il peut être fait usage de la communication orale pour la transmission d’autres informations que celles concernant les éléments essentiels d’une procédure de passation de marché, à condition de garder une trace suffisante du contenu de la communication orale. À cette fin, les éléments essentiels d’une procédure de passation de marché comprennent les documents de marché, les demandes de participation, les confirmations d’intérêt et les offres. En particulier, il est gardé une trace suffisante des communications orales avec les soumissionnaires, qui sont susceptibles d’avoir une incidence importante sur le contenu et l’évaluation des offres par des moyens appropriés tels que des notes écrites, des enregistrements audio ou des synthèses des principaux éléments de la communication.

3. Les pouvoirs adjudicateurs veillent à préserver l’intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation lors de toute communication et de tout échange et stockage d’informations. Ils ne prennent connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu’à l’expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci.

4. Pour les marchés publics de travaux et les concours, les États membres peuvent exiger l’utilisation d’outils électroniques particuliers tels que des outils de modélisation électronique des données du bâtiment ou des outils similaires. Dans ces cas, les pouvoirs adjudicateurs offrent d’autres moyens d’accès, selon les dispositions du paragraphe 5, jusqu’à ce que ces outils soient devenus communément disponibles au sens de paragraphe 1, premier alinéa, deuxième phrase.

5. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent, si nécessaire, exiger l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas communément disponibles, à condition d’offrir d’autres moyens d’accès.

Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés offrir d’autres moyens d’accès appropriés dans tous les cas suivants, lorsqu’ils:

a) offrent gratuitement un accès sans restriction, complet et direct par moyen électronique à ces outils et dispositifs à partir de la date de publication de l’avis visé à l’annexe VIII ou de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt. Le texte de l’avis ou de l’invitation à confirmer l’intérêt précise l’adresse internet à laquelle ces outils et dispositifs sont accessibles;

b) veillent à ce que les soumissionnaires n’ayant pas accès à ces outils et dispositifs ni la possibilité de se les procurer dans les délais requis, à condition que l’absence d’accès ne soit pas imputable au soumissionnaire concerné, puissent accéder à la procédure de passation de marché en utilisant des jetons provisoires mis gratuitement à disposition en ligne; ou

c) assurent la disponibilité d’une autre voie de présentation électronique des offres.

6. Outre les exigences énoncées à l’annexe IV, les règles ci après sont applicables aux outils et dispositifs de transmission et de réception électroniques des offres ainsi que de réception électronique des demandes de participation:

a) les informations relatives aux spécifications nécessaires à la soumission des offres et des demandes de participation par voie électronique, y compris le cryptage et l’horodatage, sont à la disposition des parties intéressées;

b) Les États membres, ou les pouvoirs adjudicateurs agissant dans un cadre général établi par l’État membre concerné, précisent le niveau de sécurité exigé pour le recours aux moyens électroniques de communication pour chacune des phases de la procédure de passation de marché; ce niveau est proportionné aux risques;

c) lorsque les États membres, ou les pouvoirs adjudicateurs agissant dans un cadre général établi par l’État membre concerné, concluent que le niveau de risque, estimé en vertu du point b) du présent paragraphe, est tel que l’usage de signatures électroniques avancées, au sens de la directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil, est requis, les pouvoirs adjudicateurs acceptent les signatures électroniques avancées qui sont accompagnées d’un certificat qualifié, en tenant compte du fait de savoir si ces certificats sont fournis par un fournisseur de services de certificat, qui figure sur une liste de confiance prévue par la décision 2009/767/CE de la Commission, créés avec ou sans dispositif sécurisé de création de signature, pour autant que les conditions suivantes soient remplies:

i) les pouvoirs adjudicateurs établissent le format de signature avancé requis en se fondant sur les formats prévus par la décision 2011/130/UE de la Commission, et mettent en place les mesures nécessaires pour le traitement technique de ces formats; dans le cas où un format de signature électronique différent est utilisé, la signature électronique ou le support électronique du document comporte des informations concernant les possibilités de validation existantes, qui relèvent de la responsabilité de l’État membre. Les possibilités de validation permettent au pouvoir adjudicateur de valider en ligne, gratuitement et d’une manière qui soit compréhensible pour les allophones, la signature électronique reçue comme une signature électronique avancée accompagnée d’un certificat qualifié.

Les États membres notifient les informations concernant le prestataire de services de validation à la Commission, qui les met à la disposition du public sur l’internet;

ii) lorsque l’offre est signée en recourant à un certificat qualifié figurant sur une liste de confiance, les pouvoirs adjudicateurs n’appliquent pas d’exigences supplémentaires susceptibles de faire obstacle à l’utilisation de ces signatures par les soumissionnaires.

En ce qui concerne les documents utilisés dans le cadre d’une procédure de passation de marchés qui sont signés par une autorité compétente d’un État membre ou une autre entité d’émission compétente, l’autorité ou l’entité d’émission compétente peut établir le format de signature avancé requis conformément aux exigences énoncées à l’article 1er, paragraphe 2, de la décision 2011/130/UE. Les pouvoirs adjudicateurs mettent en place les mesures nécessaires pour le traitement technique de ces formats en faisant figurer dans le document concerné les informations requises aux fins du traitement de la signature. Ces documents comportent, dans la signature électronique ou le support électronique du document, des informations concernant les possibilités de validation existantes qui permettent de valider la signature électronique reçue en ligne, gratuitement et d’une manière qui soit compréhensible pour les allophones.

7. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l’article 87 afin de modifier les modalités et caractéristiques techniques figurant à l’annexe IV afin de tenir compte d’évolutions techniques.

La Commission est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l’article 87 afin de modifier la liste prévue au paragraphe 1, deuxième alinéa, points a) à d), du présent article lorsque, en raison des progrès technologiques, il est devenu inapproprié de continuer à déroger à l’utilisation des moyens de communication électroniques ou, à titre exceptionnel, lorsque de nouvelles exceptions doivent être prévues en raison des progrès technologiques.

Afin d’assurer l’interopérabilité des formats techniques ainsi que des normes en matière de procédures et de messagerie, en particulier dans un contexte transnational, la Commission n’est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l’article 87 afin de rendre obligatoire l’utilisation de ces normes techniques spécifiques, notamment en ce qui concerne l’utilisation de la soumission électronique, des catalogues électroniques et de moyens d’authentification électronique que lorsque les normes techniques ont été testées de façon approfondie et ont fait preuve de leur utilité dans la pratique. Avant de rendre l’utilisation de toute norme technique obligatoire, la Commission examine aussi attentivement les coûts que cette obligation pourrait entraîner, notamment en termes d’adaptation aux solutions existantes en matière de passation de marchés en ligne, y compris en ce qui concerne les infrastructures, les procédures ou les logiciels.

Decision n. 469127, 1^st June 2023, Council of State, Communauté d’agglomération de la région de Château Thierry, classé B, France

Decision n. 464955, 13th October 2023, M. Carré et Collectif alétois de gestion publique de l’eau, classé B, France

Judgement of 9th November 2023 of the SAC (Case 01033/22.1BELRA), Portugal

Judgment of 17th November 2023 of the SAC (case 210/18.4BELLE), Portugal