Thèmes de recherches et rapports

Retrouvez les rapports thématiques de la Chaire de droit des contrats publics.

Nos rapports thématiques

Les rapports sont réalisés par les chercheurs de la Chaire, grâce au concours de ses partenaires financiers, des membres du conseil scientifique et du collège d'experts de la Chaire, des personnes ayant répondu à des interviews conduites dans le cadre d'enquêtes qualitatives, de celles ayant répondu à des questionnaires en ligne selon la méthode de l'enquête quantitative et de ses correspondants étrangers.
 

 1. Crise sanitaire et contrats publics

Inédite dans sa nature et dans son ampleur, la pandémie de Covid-19 a profondément impacté les contrats publics. Elle a aussi et surtout mis en lumière les faiblesses du droit des contrats publics à faire face à de tels éléments, alors qu’on les croyait mieux armés que les contrats privés pour surmonter l’aléa, grâce notamment aux règles générales applicables aux contrats administratifs (sujétions imprévues, théorie de l’imprévision, fait du Prince…).


Le constat

L’enquête conduite par la Chaire a permis de démontrer que ni ces règles, ni les clauses générales, notamment issues des CCAG en matière de marchés publics, ni les mesures spécifiques prévues par l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 n’avaient suffi à offrir des solutions sures aux acteurs. En particulier, il est apparu que :
  • La question de la suspension du contrat était un impensé du droit public : aucun fondement juridique ne permet de traiter une suspension contractuelle dans son ensemble, notamment en ce qui concerne la question des surcoûts en marchés publics et des déficits en concession.
  •  La théorie de l’imprévision était insuffisamment précise : mal connue des acteurs et uniquement précisée au cas par cas par la jurisprudence, elle n’a pas permis un partage des charges induites de la crise dans de bonnes conditions de sécurité juridique.

Les recommandations

Dans ce contexte juridique, la Chaire a formulé plusieurs recommandations de réforme du droit :
  • Préciser les nouveaux livres relatifs aux circonstances exceptionnelles : issus de la loi ASAP du 7 décembre 2020, ces nouvelles dispositions reprennent certains mécanismes de l’ordonnance du 25 mars qui ont pourtant montré leurs faiblesses.
  • Préciser la théorie de l’imprévision : la Chaire a proposé d’intégrer au Code de la commande publique des précisions quant à l’application de la théorie de l’imprévision, notamment afin de préciser ses conditions de déclenchement, comme la notion de bouleversement de l’équilibre économique du contrat et de donner une fourchette de prise en charge des surcoûts ou du déficit par l’autorité contractante.

La participation à la révision des CCAG

Par ailleurs, la Chaire a participé activement à la rédaction de deux clauses inédites contenues dans les nouveaux CCAG et dont un commentaire est disponible à la fin du rapport :
  • La clause de suspension en cas de circonstances imprévisibles, article 53.3 : les recommandations de la Chaire ont permis de modifier la clause initialement proposée par la DAJ. Elles ont notamment permis de permettre au titulaire de demander la suspension, d’étendre le champ d’application de la clause à toute circonstance que des parties diligentes n’auraient pu prévoir et de dissocier les phases de constat et de reprise de l’exécution tout en fixant les modalités de répartition des surcoûts.
  • La clause de réexamen en cas de circonstances imprévisibles, article 54 : initialement contenue, dans la proposition de la Chaire, dans le même article que la clause de suspension, la clause de réexamen prévoit, comme le préconisait la Chaire, les modalités de rencontre des parties pour fixer les conséquences, notamment financières, à tirer de circonstances imprévisibles qui dégradent l’exécution du contrat. La clause s’articule d’ailleurs avec la clause de suspension.

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2. Les liens entre règles de passation et difficultés d'exécution dans les contrats publics


Peu étudiée par la doctrine juridique, davantage par la doctrine économiste, la question des liens entre règles de passation et difficultés d’exécution a fait l’objet du deuxième rapport de la Chaire de droit des contrats publics. Il s’agissait de sonder les règles de passation des contrats publics pour tenter de déterminer si certaines d’entre-elle se présentaient, en dépit de leurs vertus intrinsèques, comme des facteurs de difficultés d’exécution (de toute nature : techniques, juridiques, financières…) rendant ainsi peu effectif le principe d’efficacité de la commande publique. Les règles de passation ont ainsi été évaluées en tant qu’elles peuvent être à l’origine, en elles-mêmes, de difficultés d’exécution ou en tant que leur mise en œuvre défectueuse (à l’image de la mauvaise définition des besoins) peut générer des difficultés d’exécution.

Les constats

Au terme de l’étude, conduite grâce à 21 entretiens semi-directifs et deux questionnaires en ligne qui ont recueilli 151 réponses, le constat général selon lequel les règles de passation des contrats publics n’étaient que peu orientées vers une bonne exécution des contrats a été dressé. Bien que le principe même de la mise en concurrence ne semble pas avoir, en lui-même, d’effet particulièrement négatif sur l’exécution, certaines règles particulières, en revanche, semble œuvrer en ce sens, soit par nature, soit du fait d’une mauvaise application en pratique. Quelques exemples – mais il y en a bien d’autres – de règles ainsi identifiées :

  • Le principe de l’appel d’offres : les marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui excèdent les seuils de procédures formalisées sont par principe conclus selon la procédure de l’appel d’offres. Or, les enquêtes ont démontré que cette procédure était de nature à engendrer des difficultés d’exécution du fait de l’impossibilité, pour les entreprises, de discuter des termes du contrat, ces dernières se trouvant ainsi dans la position de devoir formuler des offres en fonction d’une demande parfois peu opérationnelle. Ainsi, seuls 8 % des personnes interrogées déclarent que l’appel d’offres permet de limiter les difficultés d’exécution.
  • L’utilisation limitée de la négociation : il est ressorti de l’enquête qualitative que, même lorsqu’une négociation était organisée, notamment en MAPA, seuls le prix et les délais d’exécutions étaient réellement négociés, à l’exclusion des autres clauses, administratives ou techniques. Si cela a pu être confirmé par l’enquête quantitative à propos des clauses administratives, cela a été infirmé par la même enquête s’agissant des clauses techniques.
  • La définition du besoin : 80 % des personnes sondées – et ce taux est identique pour les juristes des entreprises comme pour les juristes des autorités contractantes - estiment que la définition du besoin est source de difficultés ultérieures d’exécution. Mal exécutée, elle constitue le péché originel du contrat. Cette mauvaise définition du besoin trouve sa source dans une pluralité de facteurs, de la mauvaise connaissance du marché à la mauvaise communication entre services opérationnels et services de la commande publique.
  • La pondération des critères : pour 65 % des personnes interrogées, la pondération des critères est un véritable problème dans le sens où l’on observe une surpondération du critère prix qui aboutit à tirer les prix vers le bas, au détriment de la qualité dans l’exécution du contrat.
  • L’exclusion d’un candidat pour mauvaises performances passées : près de 78 % des personnes ayant participé au sondage estiment que les dispositions permettant à un acheteur d’exclure un candidat pour des inexécutions passées de contrats de la commande publique ne sont pas assez précises, ce qui engendre une certaine insécurité juridique et peut avoir pour effet de ne pas exclure un candidat pour lequel l’on sait, objectivement, qu’il présente un fort risque de mauvaise exécution du marché.

Les recommandations

Les recommandations que nous formulons dans le rapport ne constitue que l’état actuel de nos réflexions. Elles ont vocation à être enrichies et nous invitons toutes les personnes intéressées à nous faire part de leurs remarques à chairedcp@univ-lyon3.fr. Quelques exemples :

  • Ouvrir la procédure négociée sans condition pour les pouvoirs adjudicateurs, comme cela est déjà le cas pour les entités adjudicatrices.
  • Fixer dans le code de la commande publique un périmètre étendue pour la négociation, afin de limiter le phénomène largement constaté selon lequel les négociations ne portent généralement que sur le prix et les délais d’exécution.
  • Sécuriser le sourcing, celui-ci apparaissant comme un remède efficace à la mauvaise définition du besoin.
  • Encadrer la pondération du critère prix selon une fourchette à laquelle l’acheteur ne pourrait déroger que dans des circonstances particulières.
  • Préciser les cas dans lesquels il est possible d’exclure un candidat pour mauvaises performances passées.

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3. La discussion dans les contrats publics


La thématique de la discussion dans les contrats publics a été traitée à l'occasion du premier colloque annuel de la Chaire, qui s'est tenu à Lyon les 23 et 24 septembre 2021. Fidèle à l'identité méthodologique de la Chaire, ce colloque a souhaité innové au plan de la forme, en consacrant sa première journée à des ateliers de discussion entre praticiens, dirigés par des modérateurs qui ont, le lendemain, proposé un compte rendu de ces ateliers dans un cadre formel plus classique où débattaient universitaires et professionnels des contrats publics. 

Les thèmes abordés ont été les suivants :

  • Le champ d'application de la discussion ;
  • L'objet de la discussion ;
  • Les risques de la discussion ;
  • La méthodologie de la discussion.
Les actes ont été publiés à la Semaine juridique - Édition administration et collectivités territoriales, que nous remercions pour l'autorisation de les reproduire ici.

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Thèmes de recherche en cours

  • Contrats publics et développement durable

  • Prévention de la corruption dans les contrats publics